Welke ruimte biedt het aanbestedingsrecht om een complexe ICT-opdracht ná aanbesteding te wijzigen? Mogen de contractspartijen in een schikking overeenkomen de omvang van de opdracht te beperken? Het recent verschenen Finn Frogne-arrest van het Hof van Justitie gaat op deze vragen in.
ICT-projecten en het aanbestedingsrecht. Het is vaak geen gelukkig huwelijk. Aanbestedende diensten willen vaak het onmogelijke voor elkaar krijgen en projecten zijn te groot en te complex. Het zijn juist deze projecten die statistisch gezien vaker mislukken. Ook in Denemarken ging het mis toen er bij de uitvoering van een complexe ICT overeenkomst problemen ontstonden over de naleving van de leveringstermijnen. Zeer regelmatig rijst in een dergelijke situatie de vraag welke ruimte het aanbestedingsrecht biedt om de oorspronkelijke opdracht te wijzigen. Een recent arrest van het Hof van Justitie gaat op deze vraag in (HVJEU 7 september 2016, zaak C-549/14 (Finn Frogne)).
Achtergronden
In de loop van 2007 heeft de Deense staat een concurrentiegerichte dialoog opgestart voor de levering en onderhoud van een compleet communicatiesysteem voor alle hulpdiensten. Het Center for Beredskabskommunikation (CFB) is later de voor deze opdracht bevoegde overheidsinstantie geworden. Deze opdracht, met een waarde van circa 527 miljoen Deense kroon (EUR 70.629.800,--) werd aan Terma gegund.
Gedurende de uitvoering van de overeenkomst ontstonden er problemen over de naleving van de leveringstermijnen, waarbij CFB en Terma wederzijds de verantwoordelijkheid afwezen voor de onmogelijkheid om de opdracht zoals voorzien uit te voeren. CFB en Terma zijn daarom in onderhandeling getreden en zijn het eens geworden over een schikking volgens welke de opdracht zou worden beperkt tot de levering van een radiocommunicatiesysteem voor de regionale politiekorpsen met een waarde van ongeveer 35.000.000 DKK (ongeveer EUR 4.690.000,--), terwijl CFB twee centrale servergroepen met een waarde van ongeveer 50.000.000 DKK (ongeveer EUR 6.700.000,--) zou kopen die Terma zelf had gekocht om aan CFB te verhuren in uitvoering van de oorspronkelijke opdracht. Verder zouden CFB en Terma afstand doen van alle rechten die voortvloeiden uit de oorspronkelijke opdracht, behalve de rechten die voortvloeiden uit de schikking. Alvorens de schikking definitief te maken publiceert CFB vooraf een aankondiging van het voornemen om de schikkingsovereenkomst te sluiten (kennelijk met het doel om de ‘onverbindendheid’ van de te sluiten overeenkomst tegen te gaan).
Naar aanleiding van deze aankondiging stelt ondernemer Frogne beroep in bij de Deense rechter. Frogne stelt zich uiteindelijk bij de Højesteret (de hoogste rechtelijke instantie in Denemarken) op het standpunt dat de door CFB en Terma overeengekomen schikking een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke opdracht inhoudt, die noopt tot het organiseren van een nieuwe aanbestedingsprocedure. Tegen deze achtergronden stelt de Højesteret een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie, die er kort gezegd op neerkomt of een dergelijke schikkingsovereenkomst een wezenlijke wijziging kan inhouden die een nieuwe aanbesteding vereist.
Beoordeling Hof van Justitie
Het Hof van Justitie beantwoordt deze vraag bevestigend en geeft in dit kader aan dat een wijziging/beperking van de omvang van de opdracht tot gevolg kan hebben dat de opdracht binnen bereik van een groter aantal marktdeelnemers komt. Waren deze wijzigingen opgenomen in de oorspronkelijke opdracht, dan zouden andere (kleinere) marktdeelnemers mogelijk in staat zijn geweest een inschrijving in te dienen en dan was de opdracht mogelijk aan een ander marktpartij gegund. De wijziging van de omvang van de opdracht kan in die zin een wezenlijke wijziging inhouden.
Artikel 2 van (de oude) richtlijn 2004/18/EG staat er aan in de weg staat dat na de gunning van een overheidsopdracht een wezenlijke wijziging aan een opdracht mag worden aangebracht zonder dat een nieuwe aanbestedingsprocedure wordt uitgeschreven. Dit geldt volgens het Hof van Justitie ook wanneer de wijziging in de vorm van een schikking wordt gegoten, die wederzijdse concessies door beide partijen meebrengt, ter beëindiging van een geschil met onzekere uitkomst dat is ontstaan uit de problemen bij de uitvoering van deze opdracht. Volgens het Hof zou dit slechts anders zijn indien de documenten van deze opdracht voorzagen in de mogelijkheid bepaalde, zelfs belangrijke, voorwaarden van de opdracht aan te passen na de gunning ervan en de voorwaarden voor de toepassing van deze mogelijkheid vaststelden (herzieningsclausules). Tenslotte geeft het Hof nog aan dat één ander niet afdoet aan de mogelijke gevolgen van de aankondiging van de schikkingsovereenkomst door CFB.
Belangrijk is verder dat het Hof in het arrest bepaalt dat de in de eerdere jurisprudentie genoemde ‘bewuste wil van de partijen om opnieuw te onderhandelen over de voorwaarden van de opdracht’ geen doorslaggevend element is om te bepalen of sprake is van een wezenlijke wijziging. Ook als de wijzigingen voortvloeien uit objectieve problemen met onvoorzienbare gevolgen bij de uitvoering van de overeenkomst – hetgeen aan de orde kan zijn bij complexe ICT-opdrachten - kan sprake zijn van een wezenlijke wijziging. De kwalificatie als wezenlijke wijziging moet volgens het Hof vanuit een objectief oogpunt worden geanalyseerd. In deze analyse spelen de criteria genoemd in het Pressetext-arrest een doorslaggevende rol. Op grond van dit arrest is van een wezenlijke wijziging sprake wanneer de voorgenomen wijzigingen tot gevolg hebben dat:
(i) Hetzij de opdracht in belangrijke mate wordt uitgebreid tot elementen die niet waren voorzien,
(ii) hetzij het economische evenwicht van de overeenkomst in het voordeel van de gekozen inschrijver wordt gewijzigd,
(iii) hetzij deze wijzigingen de gunning van de opdracht ter discussie kunnen stellen, in die zin dat in het geval waarin deze wijzigingen waren opgenomen in de documenten die de procedure voor het plaatsen van de oorspronkelijke opdracht regelden een andere inschrijving zou zijn gekozen of andere inschrijvers hadden kunnen worden toegelaten.
In deze zaak was het derde criterium relevant.
Commentaar
In de ‘nieuwe’ aanbestedingsrichtlijn (2014/24/EU) en in de Aanbestedingswet wordt – in aanvulling op de Pressetext-criteria- veel specifieker aangegeven welke wijzigingen een nieuwe aanbestedingsprocedure vereisen. Aan de hand van de nieuwe regels is het voor aanbestedende diensten en inschrijvers dus vaak veel beter in te schatten of de door hen gewenste wijzigingen nopen tot een nieuwe aanbestedingsprocedure. Op deze zaak was de oude aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) van toepassing. Toch is het arrest van belang voor de huidige praktijk, omdat de nieuwe regels geen concrete(re) handvatten bieden voor dit soort gevallen. In dit soort zaken valt men dus terug op de ‘oude’ Pressetext-criteria.
Verder is het arrest relevant, omdat door het Hof is vastgesteld dat ‘de bewuste wil van de partijen om opnieuw te onderhandelen over de voorwaarden van de opdracht’ geen doorslaggevend element is om te bepalen of sprake is van een wezenlijke wijziging. De vraag of sprake is van een wezenlijke wijziging moet vanuit een objectief oogpunt worden geanalyseerd. Niet goed valt in te zien waarom dit onder het nieuwe recht anders zou zijn.
Tot slot benadrukt het arrest het belang van goede (“duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige”) herzieningsclausules zoals bedoeld in artikel 2.163c Aanbestedingswet. Vooral bij omvangrijke en complexe ICT-projecten kan het lonen om dergelijke herzieningsclausules op te nemen, zodat de aanbestedende dienst gedurende de uitvoering van de overeenkomst zijn handen vrij houdt om wijzigingen in de opdracht aan te brengen.
Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnold Gelderman, advocaat aanbestedingsrecht.