Wijze inkoop jeugdzorg in strijd met proportionaliteitsbeginsel?

Achtergronden

In het kader van een aanbestedingsprocedure voor de inkoop van jeugdzorg bepalen de gemeenten Alphen aan den Rijn en Kaag een Braassem dat de te contracteren opdrachtnemer alle passende zorg aan jeugdigen in de Gemeenten moet bieden en dat de opdrachtnemer geen wachtlijsten mag laten ontstaan. De opdrachtnemer moet deze zorg leveren binnen het door de Gemeenten beschikbaar gestelde plafondbudget. Eventuele financiële risico’s voor een overschrijding van het budget worden neergelegd bij de toekomstige opdrachtnemer, zonder dat daarbij is voorzien in een concrete ontsnappingsmogelijkheid voor de opdrachtnemer.

Voor wat betreft de aansprakelijkheidsverdeling hebben de Gemeenten in de aanbestedings-documentatie bepaald dat de omvang van de aansprakelijkheid is gelimiteerd tot een bedrag van € 3.000.000,--. Deze aansprakelijkheidsbeperking is echter niet van toepassing ‘indien de aansprakelijkheid verband houdt met aanspraken van derden op schadevergoeding of in geval van opzet of grove schuld aan de zijde van Opdrachtnemer, haar medewerkers of door Opdrachtnemer ingeschakelde hulppersonen’. In de bepalingen omtrent de aansprakelijkheid wordt door de Gemeenten verder niet (voldoende) verduidelijkt of wordt afgeweken van de wettelijke aansprakelijkheidsbeperkingen van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Een consortium van zorgaanbieders verzet zich in kort geding (onder andere) tegen de door de Gemeenten gehanteerde risico- en aansprakelijkheidsverdeling. In dat kader voert het consortium aan dat de omvang (scope) van de opdracht onduidelijk is, nu onder meer het volume van de huidige zorgaanvraag onbekend is bij de inschrijvers. Volgens het consortium hebben de Gemeenten inschrijvers van onvoldoende informatie voorzien om een reële inschatting van de situatie en de risico’s te maken. Als gevolg hiervan hebben zittende inschrijvers een onrechtmatige kennisvoorsprong. Verder klaagt het consortium dat de Gemeenten alle risico’s met betrekking tot de uitvoering van de opdracht bij de opdrachtnemer neerleggen, terwijl een dergelijke risicoverdeling volgens het consortium niet gebruikelijk is in het kader van de inkoop van jeugdzorg. Daarnaast klaagt het consortium dat de Gemeenten de aansprakelijkheid voor schade die bij de uitvoering van de opdracht ontstaat ten onrechte volledig bij de opdrachtnemer neerleggen.

Beoordeling

De voorzieningenrechter neemt in zijn vonnis tot uitgangspunt dat een aanbestedende dienst inschrijvers voldoende helderheid moet verschaffen over de aard en omvang van de opdracht, zodat inschrijvers in staat zijn om een verantwoorde inschrijving te doen. Verder slaat de voorzieningenrechter acht op het proportionaliteitsbeginsel in artikel 1.10 Aw 2012 dat gedetailleerd is uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit. Voorschriften 3.9A en 3.9D in deze Gids geven richtsnoeren voor de allocatie van risico en de limitering van aansprakelijkheid. De voorzieningenrechter oordeelt vervolgens dat de door de Gemeenten gehanteerde risico- en aansprakelijkheidsverdeling ontoelaatbaar is. De vorderingen die (kort gezegd) strekken tot een heraanbesteding worden dan ook toegewezen. Hieronder wordt ingegaan op de beoordeling van de aan de orde zijnde risico- en aansprakelijkheidsverdeling.

Ontoelaatbare risicoverdeling

Hoewel de opdrachtnemer volgens de voorzieningenrechter wél de mogelijkheid heeft om de aard en omvang van de zorg (deels) te beïnvloeden door middel van advisering, oordeelt de rechter toch dat de risicoverdeling disproportioneel is. Dit heeft te maken met de volgende omstandigheden: 

• Volgens de voorzieningenrechter hebben de Gemeenten inschrijvers onvoldoende duidelijkheid verschaft over de aard en omvang van de te verlenen zorg. Zonder deze informatie kunnen de inschrijvers niet of nauwelijks inschatten of zij in staat zijn de opdracht uit te voeren. Dat er wel inschrijvingen zijn gedaan, ook van inschrijvers die buiten de Gemeenten zijn gevestigd, doet hier volgens de voorzieningenrechter niets aan af.
• Dat inschrijvers de aard en omvang van de opdracht slechts beperkt kunnen inschatten, geen wachtlijsten mogen laten ontstaan en alle jeugdzorg moeten leveren klemt volgens de voorzieningenrechter te meer nu de inschrijvers in dit kader binnen de plafondbudgetten moeten blijven die door de Gemeenten beschikbaar zijn gesteld voor de uitvoering van de opdracht. Hierdoor worden alle financiële risico’s voor een overschrijding van het budget afgewenteld op de opdrachtnemer, terwijl het voor diezelfde opdrachtnemer onvoldoende duidelijk is hoe groot de opdracht precies is.
• De Gemeenten hadden geen concrete ontsnappingsmogelijkheden voor de opdrachtnemer ingebouwd voor het geval de budgetten worden overschreden.
• Op basis van het debat tussen partijen constateert de voorzieningenrechter dat deze wijze van uitvraag (met een plafondbudget en feitelijk zonder adequaat “veiligheidsventiel”) niet gebruikelijk is in de markt. 
• Gesteld noch gebleken is dat de Gemeenten het plafondbudget hebben vastgesteld op basis van een reële inschatting van de verwachte kosten per cliënt.
• Een forse toename van het zorgvolume zal naar alle waarschijnlijkheid effect hebben op de continuïteit van de opdrachtnemer, terwijl de opdrachtnemer (op de advisering na) weinig invloed kan uitoefenen op het zorgvolume.

 In het licht van deze omstandigheden komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de risicoverdeling in deze aanbesteding disproportioneel is.

Ontoelaatbare aansprakelijkheidsverdeling

Gelet op voorschrift 3.9D van de Gids Proportionaliteit mogen aanbestedende diensten geen aansprakelijkheid verlangen die op geen enkele manier gelimiteerd is. In deze zaak is de omvang van de aansprakelijkheid gelimiteerd tot een bedrag van € 3.000.000,--. Omdat de Gemeenten deze limitering hadden uitgesloten voor bepaalde gevallen oordeelt de voorzieningenrechter dat de Gemeenten voor die gevallen van haar opdrachtnemer een wat de hoogte betreft ongelimiteerde schadevergoedingsverbintenis verlangt. De voorzieningenrechter acht dat in strijd met voorschrift 3.9D van de Gids Proportionaliteit. Nu de Gemeenten deze afwijking niet hebben gemotiveerd in de aanbestedingsstukken (conform het ‘comply or explain’ beginsel in de Gids), handelen zij daarmee in strijd met artikel 1.10 lid 4 van de Aanbestedingswet 2012.

Verder staat de rechter stil bij de vraag of de Gemeenten in de bepalingen over aansprakelijkheid zijn afgeweken van het wettelijk stelsel van het verbintenissenrecht. Daarbij geldt als uitgangspunt dat het volgen van de wettelijke aansprakelijkheidsbeperkingen van het Burgerlijk Wetboek (BW) in beginsel als proportioneel moet worden beschouwd. Hoewel de Gemeenten betogen dat het hun bedoeling is geweest met de aansprakelijkheidsbepalingen aan te sluiten bij het BW, oordeelt de voorzieningenrechter dat dit niet zonder meer uit de tekst van de conceptovereenkomst voortvloeit en dat de conceptovereenkomst op dit punt dan ook verduidelijking behoeft.

Commentaar

Of het nu gaat om de inkoop van Wlz-zorg, Zvw-zorg of Wmo- en Jeugdzorg, vaak ziet men dat de inkopende partij werkt met plafondbudgetten, terwijl het op voorhand (in meer of mindere mate) onduidelijk is hoeveel zorg er precies moet worden verleend door de gecontracteerde zorgaanbieder. Vaak worden plafondafspraken gecombineerd met een doorleverplicht. Deze plicht houdt in dat de gecontracteerde zorgaanbieders de zorg moeten (blijven) leveren (en dus geen wachtlijsten mogen laten ontstaan en zorgbehoevenden niet mogen doorverwijzen), wanneer het budget op is. De financiële risico’s die gepaard gaan met een stijging van het zorgvolume worden op deze manier regelmatig afgewenteld op de zorgaanbieders. Ook de gemeenten Alphen aan den Rijn en Kaag en Braassem kopen op deze manier Jeugdzorg in. De uitspraak van de voorzieningenrechter toont aan dat deze wijze van zorginkoop juridisch kwetsbaar kan zijn, met name in zorginkoopprocedures waarop de Gids Proportionaliteit van toepassing is. Het vonnis toont namelijk aan dat deze vorm van risicoallocatie in strijd kan zijn met het proportionaliteitsbeginsel wanneer de aard en omvang van de opdracht niet helder (genoeg) omschreven is, de budgetten niet zijn vastgesteld op basis van een reële inschatting van de verwachte kosten per cliënt en wanneer een adequaat ‘veiligheidsventiel’ ontbreekt.

Het vonnis toont verder aan dat aanbestedende diensten bij het opstellen van de aansprakelijkheidsparagrafen moeten oppassen voor een (gedeeltelijke) ongelimiteerde aansprakelijk-heid (voor specifieke gevallen). Dergelijke bepalingen kunnen in strijd zijn met voorschrift 3.9D van de Gids Proportionaliteit. Het limiteren van de aansprakelijkheid tot een (proportioneel) bedrag voor alle gevallen én het expliciet aansluiten bij de wettelijke aansprakelijkheidsbeperkingen van het Burgerlijk Wetboek kunnen problemen met voorschrift 3.9D van de Gids voorkomen.

Naar verluidt is er door de Gemeenten hoger beroep aangetekend tegen het vonnis. Of de uitspraak van de voorzieningenrechter overeind blijft, valt dus nog te bezien.

Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnold Gelderman, advocaat aanbestedingsrecht.