Wanneer een aanbestedende dienst een overeenkomst heeft gesloten en daarin een eenzijdige verlengingsmogelijkheid heeft opgenomen om de overeenkomst twee keer met één jaar tegen gelijke prijzen te verlengen, dan mag de aanbestedende dienst die optie lichten en nakoming vorderen. De opdrachtnemer moet dan een jaar langer tegen gelijke prijzen blijven leveren. Dit zou men denken. De Rechtbank Rotterdam oordeelt in kort geding anders en stelt dat de opdrachtnemer zijn prijzen op niet-wezenlijke wijze met 10% mag verhogen[1]. Een opmerkelijk oordeel om verschillende redenen.
Wat was er aan de hand?
RAD HW B.V. houdt zich bezig met afvalbeheer. Haar aandeelhouders zijn de gemeenten Hoeksche Waard en Goeree-Overflakkee. Het gaat in deze zaak om een door RAD georganiseerde Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de levering van trekbandzakken voor PMD. Gunningscriterium was ‘de laagste prijs’. Sphere had de laagste prijs geoffreerd van EUR 37,52 voor 1000 PMF inzamelzakken en kreeg daarom de opdracht per 1 maart 2021 definitief gegund. De overeenkomst had een vaste looptijd van drie jaar en in de overeenkomst was een ietwat ongelukkig geformuleerde verlengingsoptie opgenomen. Ongelukkig omdat de formulering van de verlengingsoptie vragen op kon roepen wie nu eigenlijk de optie zou kunnen/mogen lichten. RAD wilde de overeenkomst verlengen, maar Sphere was daar alleen toe bereid indien zij een hogere prijs zou krijgen. Sphere stelt zich daarbij op het standpunt dat de verlengingsoptie niet eenzijdig gelicht kon worden door RAD. Het leidt tot een kort geding waarin RAD nakoming vordert.
In dit kort geding beantwoordt de voorzieningenrechter twee vragen.
- Is het RAD als opdrachtgever toegestaan de Overeenkomst eenzijdig te verlengen, en, zo ja, onder welke condities dan;
- Bij een bevestigend antwoord op vraag 1) moet ook de vraag worden beantwoord of de door Sphere voorgestane wijziging van de prijsvoorwaarden een wezenlijke wijziging van de aanbestedingsrechtelijke afspraken inhoudt.
Beantwoording vragen
Voor de beantwoording van de eerste vraag moet de overeenkomst uitgelegd worden (aan de hand van de zogenaamde CAO-norm). Aan de hand van deze norm legt de rechter de aanbestedingsstukken en overeenkomst zo uit dat uitsluitend de opdrachtgever (RAD dus) de optie kan lichten. Dit oordeel is onzes inziens niet-opmerkelijk te noemen, zodat wij dit niet in detail zullen bespreken in deze blog.
De beantwoording van de tweede vraag is des te meer opmerkelijk. Bij de beantwoording van de vraag betrekt de voorzieningenrechter het leerstuk van de wezenlijke wijziging (artikelen 2.163a tot en met 2.163g Aw 2012). Concreet beoordeelt de rechter of er bij een prijswijziging die Sphere wenst sprake zou zijn van een ”verboden” wezenlijke wijziging van de overeenkomst. Daarbij beoordeelt de voorzieningenrechter ten eerste of sprake is van onvoorzienbare omstandigheden zoals bedoeld in artikel 2.163e Aw 2012 en zo nee, of de uitzondering in artikel 2.163b Aw 2012 ruimte biedt om de prijs ten voordele van Sphere te wijzigen. Van onvoorzienbare omstandigheden is geen sprake, zodat een beroep (van Sphere) hierop strandt. Wel meent de rechter dat artikel 2.163b Aw – de bagatel uitzondering - ‘in de rechtsverhouding tussen partijen kan worden toegepast’. Dit artikel biedt volgens de voorzieningenrechter de ruimte om de prijs met 10% ten opzichte van de oorspronkelijke prijs te verhogen naar (EUR 37,52 * 1,1 =) EUR 41,27. De conclusie is dan ook dat RAD de opdracht eenzijdig mag verlengen, waarbij Sphere gedurende die verlenging EUR 41,27 per 1000 PMD inzamelzakken in rekening mag brengen.
Oordeel voorzieningenrechter om diverse redenen niet goed te volgen
Het oordeel van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam lijkt ons om diverse redenen niet juist. Belangrijkste kritiek die wij hebben is dat het in artikel 2.163b Aw 2012 gaat om een door de wetgever geboden mogelijkheid om de overeenkomst te wijzigen zonder dat sprake is van een wezenlijke wijziging die noopt tot het organiseren van een nieuwe aanbestedingsprocedure voor de wezenlijk gewijzigde opdracht. Die mogelijkheid is geen verplichting, zodat de aanbestedende dienst onzes inziens niet op grond van deze artikelen verplicht kan worden in te stemmen met een prijswijziging. Dit geldt overigens voor alle artikelen die betrekking hebben op wezenlijke wijzigingen.
Het oordeel is daarnaast rekenkundig onjuist. In artikel 2.163b Aw 2012 gaat het om kleine, op geld waardeerbare wijzigingen. Het artikel biedt, bij overheidsopdrachten voor leveringen en diensten de ruimte om een opdracht te wijzigen indien (i) het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager ligt dan de Europese drempelwaarde, (ii) het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager ligt dan 10% van de oorspronkelijke opdrachtwaarde en (iii) de wijziging de algemene aard van de overheidsopdracht niet wijzigt. Bij voorwaarde ii wordt gesproken over “10% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht”. Als de oorspronkelijke opdracht voor PMD-inzamelzakken bijvoorbeeld EUR 1.000.000,- is, dan kan de prijs verhoogd worden naar EUR 1.100.000,-. Er is dan geen sprake van een wezenlijke wijziging. Deze rekensom is echter volstrekt iets anders dan de rekensom die de rechter maakt, waarbij Sphere gedurende het verlengingsjaar 10% bovenop de oorspronkelijke prijs per 1000 inzamelzakken in rekening mag brengen. Zou men dus als rechter al menen dat artikel 2.163b AW 2012 de aanbestedende dienst kan verplichten om een hogere prijs te betalen, dan biedt dit artikel meer ruimte dan de voorzieningenrechter Sphere geeft.
Tot slot merken wij op dat het oordeel ook opmerkelijk en onjuist voorkomt, omdat het een kort geding betreft. In kort geding mag namelijk geen constitutief of declaratoir vonnis worden gewezen. Een constitutief vonnis houdt bijvoorbeeld in dat een rechtstoestand wordt gewijzigd (bijvoorbeeld het wijzigen van de overeenkomst op het gebied van prijs). Een oordeel waarbij Sphere in kort geding wordt veroordeeld tot nakoming, waarbij Sphere haar prijs gehouden is haar stuksprijs te verhogen met 10% is dus een constitutief oordeel dat in kort geding helemaal niet gegeven had mogen worden.