.jpg?width=467&format=jpeg&dpr=1.0&signature=b2961d20bbbb012951a68a1fc34408c2f01e7119)
Aanbestedende diensten zijn op grond van artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012 verplicht om de voorlopige gunningsbeslissing te motiveren. Over de omvang van deze motiveringsverplichting bestaat al enige tijd onduidelijkheid in de rechtspraak. De Rechtbank Den Haag lijkt namelijk een andere, minder vergaande motiveringsverplichting te hanteren dan andere rechtbanken in Nederland. Dit zorgt voor een tweestrijd in de rechtspraak op dit punt. Bijzonder aan deze tweestrijd is dat uit recente uitspraken volgt dat beide ‘kampen’ zich beroepen op dezelfde parlementaire geschiedenis van artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012 om hun oordeel te onderbouwen.
Motiveringsverplichting
Op grond van artikel 2.130 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: ‘Aw 2012’) dient de mededeling van de (voorlopige) gunningsbeslissing de relevante redenen van de beslissing te bevatten. In lid 2 van hetzelfde artikel wordt nader geduid wat onder het begrip ‘relevante redenen’ in lid 1 moet worden verstaan, namelijk in ieder geval ‘de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving’. Met name deze zinsnede wordt in de rechtspraak verschillend uitgelegd.
Rechtbank Den Haag
De Rechtbank Den Haag oordeelt steevast dat op grond van de parlementaire geschiedenis van artikel 2.130 Aw 2012 de aan de inschrijvingen toegekende scores en de relatieve positie van de afgewezen inschrijver ten opzichte van de geselecteerde inschrijver door de aanbestedende dienst moet worden meegezonden ter onderbouwing van de gunningsbeslissing. Dit betekent volgens de Rechtbank Den Haag dat in zijn algemeenheid geldt dat de relevante redenen onder meer de volgende elementen bevatten: (i) bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde inschrijver; en (ii) bekendmaking van de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet een hogere score is toegekend.[1] Volgens de Rechtbank Den Haag reikt de motiveringsverplichting dus niet zo ver dat ook inzicht moet worden verschaft in de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving.[2]
Andere rechtbanken
Onlangs oordeelde de Rechtbank Oost-Brabant precies het tegenovergestelde, namelijk dat de aanbestedende dienst in haar gunningsbeslissing de relevante voordelen van de winnende inschrijving zo concreet mogelijk behoort te onderbouwen en niet kan volstaan met de eindscores van de winnende inschrijving in combinatie met een toelichting op de eigen inschrijving.[3] Daarbij verwijst de rechtbank naar de memorie van toelichting bij de Aw 2012 en oordeelt dat deze bepaling in het leven is geroepen om betrokken inschrijvers te faciliteren in de mogelijkheid om doeltreffend beroep te kunnen instellen tegen de gunningsbeslissing. Om doeltreffend beroep in te kunnen stellen moeten inschrijvers bij de bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing ‘alle relevante informatie’ ontvangen aldus de rechtbank, waaronder ook de relevante voordelen van de winnende inschrijving.
Het oordeel van de Rechtbank Oost-Brabant staat niet op zichzelf. Ook andere rechtbanken hebben in het verleden vergelijkbaar geoordeeld dat de motiveringsverplichting met zich meebrengt dat tevens inzicht moet worden verschaft in de relevante voordelen van de winnende inschrijving.[4] De Rechtbank Den Haag lijkt dus – een uitzondering daargelaten[5] – een afwijkende koers te varen waar het gaat om de reikwijdte van de motiveringsverplichting.
De Rechtbank Den Haag verwijst in haar uitspraken naar de parlementaire geschiedenis waarmee gedoeld wordt op de memorie van toelichting bij de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden.[6] In deze memorie van toelichting wordt ten aanzien van de motiveringsverplichting inderdaad het toetsingskader genoemd zoals dat gehanteerd wordt door de Rechtbank Den Haag. Echter, onzes inziens is de memorie van toelichting op dit punt onvolledig wanneer gekeken wordt naar de richtlijn zelf die door middel van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden geïmplementeerd wordt.[7] In artikel 2 bis lid 2 van richtlijn 2007/66/EG staat namelijk kort gezegd dat de kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde vergezeld dient te gaan met een samenvattende beschrijving van de relevante redenen zoals uiteengezet in artikel 41 lid 2 van richtlijn 2004/18/EG. Ingevolge artikel 41 lid 2 van richtlijn 2004/18/EG dient de aanbestedende dienst (onder andere) de volgende informatie te verstrekken:
- iedere afgewezen gegadigde in kennis te stellen van de redenen voor de afwijzing;
- iedere inschrijver die een aan de eisen beantwoordende inschrijving heeft gedaan, in kennis te stellen van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede van de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.
Hieruit volgt dat de aanbestedende dienst op grond van de richtlijn bij de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing tevens de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving dient te verstekken. Gelet hierop kan afgevraagd worden of de lijn die de Rechtbank Den Haag hanteert, namelijk dat geen inzicht hoeft te worden verschaft in de relevante voordelen van de winnende inschrijving, juist is.
Hoe te handelen?
Los van de bovengenoemde tweestrijd in de rechtspraak over de reikwijdte van de motiveringsverplichting, is ons advies aan aanbestedende diensten om bij de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing (zekerheidshalve) ook de relevante voordelen van de winnende inschrijving te noemen. Advies aan inschrijvers is om die kenmerken en relatieve voordelen ook op te vragen, wanneer deze ontbreken in de voorlopige gunningsbeslissing.
[1] Zie bijv. (Vzr.) https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBDHA:2024:6586, r.o. 5.24;
(Vzr.) https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:21779, r.o. 5.9;
(Vzr.) https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:13269,r.o. 5.6 ;
(Vzr.) https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:2717, r.o. 5.25 ;
(Vzr.) https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:14075, r.o. 5.9.
[2] (Vzr.)https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:13823, r.o. 5.3.
[3] (Vzr.) https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBOBR:2024:3717, r.o. 4.5.
[4] Zie bijv. (Vzr.)https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBZWB:2023:6305, r.o. 4.16;
(Vzr.)https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBROT:2023:3293, r.o. 4.13;
(Vrz.)https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBNHO:2021:10293, r.o. 5.12;
(Vrz.)https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBGEL:2020:2407, r.o. 4.4;
(Vzr.) https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBMNE:2020:2584, r.o. 4.19;
(Vzr.) https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:4896, r.o. 4.7.
[5] (Vrz.) https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:14023, r.o. 5.28.
[6] Zie Kamerstukken II 2008/09, nr. 3, p. 7.
[7] Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.