Tweestrijd in de rechtspraak omtrent de reikwijdte van de motiveringsverplichting

Rechtbank Den Haag

De Rechtbank Den Haag oordeelt steevast dat op grond van de parlementaire geschiedenis van artikel 2.130 Aw 2012 de aan de inschrijvingen toegekende scores en de relatieve positie van de afgewezen inschrijver ten opzichte van de geselecteerde inschrijver door de aanbestedende dienst moet worden meegezonden ter onderbouwing van de gunningsbeslissing. Dit betekent volgens de Rechtbank Den Haag dat in zijn algemeenheid geldt dat de relevante redenen onder meer de volgende elementen bevatten: (i) bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde inschrijver; en (ii) bekendmaking van de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet een hogere score is toegekend.[1] Volgens de Rechtbank Den Haag reikt de motiveringsverplichting dus niet zo ver dat ook inzicht moet worden verschaft in de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving.[2]

Andere rechtbanken

Onlangs oordeelde de Rechtbank Oost-Brabant precies het tegenovergestelde, namelijk dat de aanbestedende dienst in haar gunningsbeslissing de relevante voordelen van de winnende inschrijving zo concreet mogelijk behoort te onderbouwen en niet kan volstaan met de eindscores van de winnende inschrijving in combinatie met een toelichting op de eigen inschrijving.[3] Daarbij verwijst de rechtbank naar de memorie van toelichting bij de Aw 2012 en oordeelt dat deze bepaling in het leven is geroepen om betrokken inschrijvers te faciliteren in de mogelijkheid om doeltreffend beroep te kunnen instellen tegen de gunningsbeslissing. Om doeltreffend beroep in te kunnen stellen moeten inschrijvers bij de bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing ‘alle relevante informatie’ ontvangen aldus de rechtbank, waaronder ook de relevante voordelen van de winnende inschrijving.

Het oordeel van de Rechtbank Oost-Brabant staat niet op zichzelf. Ook andere rechtbanken hebben in het verleden vergelijkbaar geoordeeld dat de motiveringsverplichting met zich meebrengt dat tevens inzicht moet worden verschaft in de relevante voordelen van de winnende inschrijving.[4] De Rechtbank Den Haag lijkt dus – een uitzondering daargelaten[5] – een afwijkende koers te varen waar het gaat om de reikwijdte van de motiveringsverplichting.

De Rechtbank Den Haag verwijst in haar uitspraken naar de parlementaire geschiedenis waarmee gedoeld wordt op de memorie van toelichting bij de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden.[6] In deze memorie van toelichting wordt ten aanzien van de motiveringsverplichting inderdaad het toetsingskader genoemd zoals dat gehanteerd wordt door de Rechtbank Den Haag. Echter, onzes inziens is de memorie van toelichting op dit punt onvolledig wanneer gekeken wordt naar de richtlijn zelf die door middel van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden geïmplementeerd wordt.[7] In artikel 2 bis lid 2 van richtlijn 2007/66/EG staat namelijk kort gezegd dat de kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde vergezeld dient te gaan met een samenvattende beschrijving van de relevante redenen zoals uiteengezet in artikel 41 lid 2 van richtlijn 2004/18/EG. Ingevolge artikel 41 lid 2 van richtlijn 2004/18/EG dient de aanbestedende dienst (onder andere) de volgende informatie te verstrekken:

- iedere afgewezen gegadigde in kennis te stellen van de redenen voor de afwijzing;

- iedere inschrijver die een aan de eisen beantwoordende inschrijving heeft gedaan, in kennis te stellen van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede van de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.

Hieruit volgt dat de aanbestedende dienst op grond van de richtlijn bij de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing tevens de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving dient te verstekken. Gelet hierop kan afgevraagd worden of de lijn die de Rechtbank Den Haag hanteert, namelijk dat geen inzicht hoeft te worden verschaft in de relevante voordelen van de winnende inschrijving, juist is.

Hoe te handelen?

Los van de bovengenoemde tweestrijd in de rechtspraak over de reikwijdte van de motiveringsverplichting, is ons advies aan aanbestedende diensten om bij de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing (zekerheidshalve) ook de relevante voordelen van de winnende inschrijving te noemen. Advies aan inschrijvers is om die kenmerken en relatieve voordelen ook op te vragen, wanneer deze ontbreken in de voorlopige gunningsbeslissing.

[1] Zie bijv. (Vzr.) Rb. Den Haag 21 maart 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:6586, r.o. 5.24; (Vrz.) Rb. Den Haag 12 oktober 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:21779, r.o. 5.9; (Vzr.) Rb. Den Haag 29 november 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:13269, r.o. 5.6; (Vzr.) Rb. Den Haag 26 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:2717, r.o. 5.25; (Vzr.) Rb. Den Haag 31 december 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:14075, r.o. 5.9.

[2] (Vzr.) Rb. Den Haag 17 november 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:13823, r.o. 5.3.

[3] (Vzr.) Rb. Oost-Brabant 7 juni 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:3717, r.o. 4.5.

[4] Zie bijv. (Vzr.) Rb. Zeeland-West-Brabant 7 september 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:6305, r.o. 4.16; (Vzr.) Rb. Rotterdam 17 april 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:3293, r.o. 4.13; (Vrz.) Rb. Noord-Holland 11 november 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:10293, r.o. 5.12; (Vrz.) Rb. Gelderland 24 maart 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2407, r.o. 4.4; (Vzr.) Rb. Midden-Nederland 3 juli 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2584, r.o. 4.19; (Vzr.) Rb. Amsterdam 6 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4896, r.o. 4.7.

[5] (Vrz.) Rb. Den Haag 15 oktober 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:14023, r.o. 5.28.

[6] Zie Kamerstukken II 2008/09, nr. 3, p. 7.

[7] Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.