Tegen de borst houden van de kaarten komt speciale-sectorbedrijf duur te staan

Feiten

Een aantal Noord-Brabantse gemeenten hebben gezamenlijk ten behoeve van het afvalbeheer de Gemeenschappelijke Regeling Cure (hierna: Cure) opgericht waarvan zij 100% eigenaar zijn. In het kader van de verduurzaming heeft Cure in 2016 samen met DONG ENERGIE THERMAL POWER A/S – een Deense onderneming die zich bezighoudt met hernieuwbare energie en waarvan de moedermaatschappij voor de helft in handen is van de Deense staat – een joint venture opgericht met betrekking tot recycling van afval en opwekking van (bio)gas.

Cure is voornemens om een opdracht voor afvalverwerking en biogasopwekking voor de duur van twintig jaar met een geraamde waarde van tenminste € 320 miljoen onderhands te gunnen aan de joint venture door het sluiten van een ‘Waste Treatment Agreement’ (hierna: WTA). Dit voornemen heeft zij op 2 juni 2017 bekendgemaakt middels een zogeheten vrijwillige ex ante aankondiging in de zin van artikel 4.16 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012). Attero B.V., eiseres in de onderhavige procedure, komt op tegen dit voornemen en start een kort geding tegen zowel Cure als de joint venture.

Geschil

Attero B.V. stelt zich (primair) op het standpunt dat Cure als aanbestedende dienst het strikte regime van deel twee van de Aanbestedingswet op ongeoorloofde wijze probeert te omzeilen door de opdracht aan te merken als een speciale-sectoropdracht en vervolgens een beroep doet op de uitzondering van de aanbestedingsplicht in artikel 3.25 lid 1 sub b Aw 2012. Op Speciale-sectorbedrijven die speciale-sectoropdrachten aanbesteden is namelijk niet het strikte regime van deel twee maar (slechts) deel drie van de Aw 2012 van toepassing. Laatstgenoemd artikel geeft daarop een uitzondering inhoudende dat indien aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan, ook de regels in deel drie niet van toepassing zijn waardoor Cure de opdracht onderhands zou mogen gunnen aan de joint venture.

Cure voert verweer door te stellen dat geen sprake is van een omzeiling van het aanbestedingsrecht en dat zij enkel een beroep doet op een uitzonderingsbepaling die de wetgever haar heeft geboden. In plaats van haar beroep op artikel 3.25 lid 1 sub b Aw 2012 te onderbouwen met de WTA heeft Cure om redenen die zich laten raden, ervoor gekozen om de WTA niet (volledig) in het geding te brengen.

Oordeel van voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter stelt voorop dat door de opstelling van Cure en de joint venture in deze procedure, de indruk is ontstaan dat gedaagden zoveel mogelijk “hun kaarten tegen de borst houden.” Hoewel de voorzieningenrechter zich goed kan voorstellen dat er goede redenen zijn voor Cure en de joint venture om de tekst van de WTA niet (volledig) te publiceren, oordeelt de rechter dat door de volledige WTA niet in het geding te brengen, het voor Attero B.V. en de rechter niet goed mogelijk is om een volledige indruk te krijgen van de plannen van gedaagden. Dat de voorzieningenrechter niet gediend is van de proceshouding van gedaagden, blijkt uit de volgende passage in de uitspraak:

“Dit leidt ertoe dat de voorzieningenrechter extra kritisch naar en uiterst formeel (welke formele benadering ook eigen is aan het aanbestedingsrecht) naar de stellingen van Cure en de Joint Venture zal kijken.”

Bij de beoordeling of Cure rechtsgeldig een beroep kan doen op de uitzondering in artikel 3.25 lid 1 sub b Aw 2012 moet er volgens de voorzieningenrechter aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden zijn voldaan:

“(i) het gaat om een speciale-sectoropdracht die wordt gegund door een speciale- sectorbedrijf, en;

(ii) de speciale sector-opdracht wordt gegund aan een gemeenschappelijke onderneming waarvan het speciale-sectorbedrijf dat de opdracht gunt zelf deel uitmaakt, en;

(iii) de gemeenschappelijke onderneming moet zijn opgericht om de desbetreffende activiteit uit te oefenen gedurende ten minste drie jaar en de oprichtingsakte van de gemeenschappelijke onderneming moet bepalen dat de speciale-sectorbedrijven waaruit zij bestaat ten minste drie jaar deel zullen uitmaken van die gemeenschappelijke onderneming.”

De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat Cure een speciale-sectorbedrijf is in de zin van artikel 1.1 jo 3.3a Aw 2012 en dat voldoende aannemelijk is dat sprake is van een speciale sector-opdracht nu Cure voornemens is een schriftelijke overeenkomst te sluiten met de joint venture onder bezwarende titel (de WTA). Aldus is aan het eerste vereiste voldaan. Tevens is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan het tweede vereiste omdat de speciale-sectoropdracht wordt gegund aan een joint venture waarvan Cure zelf onderdeel uitmaakt.

De extra kritische en uiterst formele houding van de rechter komt naar voren bij de beoordeling van de laatste cumulatieve voorwaarde. Omdat Cure de oprichtingsakte niet heeft overgelegd kan volgens de voorzieningenrechter niet beoordeeld worden of de betreffende partijen ten minste drie jaar deel zullen uitmaken van de joint venture. De voorzieningenrechter overweegt dat: “De verwijzing van Cure naar de door haar in het geding gebrachte (1 pagina van) de WTA is in het licht hiervan niet voldoende.” Aldus wordt de primaire vordering van Attero B.V. inhoudende de intrekking van het gunningsvoornemen ten gunste van de joint venture, toegewezen.

Cure heeft aangekondigd tegen deze uitspraak in hoger beroep te gaan.

Conclusie

Als je als aanbestedende dienst een beroep op een uitzondering op de aanbestedingsplicht doet, dien je (volledige) openheid van zaken te geven en kom je er niet mee weg om uit tactische overwegingen de kaarten tegen de borst te houden.

Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Laurens Vermeulen, advocaat aanbestedingsrecht.