Eind vorig jaar schreef ik een blog over de twee arresten van de Gerechtshoven Den Haag en Den Bosch over het duidelijk grensoverschrijdende belang van dienstenconcessies voor reclame in abri’s en andere reclameobjecten. Als vervolg op het arrest van het Hof Den Haag verscheen recent een nieuwe interessante uitspraak van de Rechtbank Rotterdam. Tijd voor een nieuwe blog.
Arrest Hof Den Haag
In het arrest van het Hof Den Haag ging het over een dienstenconcessie van RET Services BV (een 100% dochter van openbaar vervoersbedrijf RET) voor de exploitatie van reclameobjecten waaronder abri’s, bussen, trams en metrostations in de Regio Rotterdam. Nadat RET Services een 10 jarige concessieopdracht gunt aan Exterion, stelt concurrent JCDeceaux zich op het standpunt dat RET Services een aanbestedende dienst (publiekrechtelijke instelling) is en dat deze concessie, gelet op het duidelijke grensoverschrijdende belang, met een passende mate van openbaarheid in de markt had moeten worden gezet. Nadat de vorderingen van JCDecaux in kort geding in eerste aanleg worden afgewezen, wordt JCDeceaux in hoger beroep in het gelijk gesteld. RET services werd daarom door het Hof verboden om de met Exterion gesloten overeenkomst uit te voeren. Daarnaast werd RET Services geboden om de Aanbestedingswet na te leven, wanneer zij de concessieovereenkomst alsnog wilde sluiten.
Naar aanleiding van dit arrest is RET Services overgegaan tot het organiseren van een aanbestedingsprocedure voor de betreffende concessieopdracht. Daarnaast heeft RET Services een ‘overbruggingsovereenkomst’ gesloten met Exterion voor de periode vanaf 1 januari 2017 tot 1 april 2017 (of zoveel langer als de lopende aanbestedingsprocedure mocht duren). JCDeceaux komt in kort geding tegen deze overbruggingsovereenkomst in het geweer.
Nieuw kort geding
In dit nieuwe kort geding stelt JCDeceaux dat ook deze ‘overbruggingsconcessie’ aanbestedingsplichtig is, zowel vanwege de geraamde waarde (> EUR 5.225.000,--) als ook vanwege het door JCDeceaux aanwezig geachte duidelijke grensoverschrijdend belang van deze concessie. Voorts stelt JCDeceaux zich op het standpunt dat de lopende aanbestedingsprocedure om diverse redenen ondeugdelijk is, aanpassing behoeft én dat het vanwege de ondeugdelijkheden voor de hand ligt dat de aanbestedingsprocedure veel langer zal duren dan drie maanden.
JCDeceaux stelt verder een strategisch belang te hebben om zelf de contractspartij te worden bij de overbruggingsovereenkomst. Dit levert belangrijke informatie op voor het kunnen doen van een inschrijving op de aanbesteding. Anders wordt het level playing field volgens JCDecaux ernstig verstoord. In dit kader geeft JCDecaux aan dat RET Services de bedoeling heeft om de relatie met Exterion te laten voortduren. Dit hangt volgens JCDecaux samen met het feit dat RET Services een contractuele boete van ettelijke miljoenen euro’s zal moeten betalen aan Exterion als de overeenkomst met Exterion niet wordt verlengd na 2017. Tot slot vordert JCDeceaux een afschrift van de overbruggingsovereenkomst.
Beoordeling Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam
RET Services wel een aanbestedende dienst
Het meest verstrekkende verweer van RET Services dat zij geen aanbestedende dienst is, zodat om die reden de vorderingen dienen te worden afgewezen, wordt door de voorzieningenrechter verworpen. De voorzieningenrechter volgt hierin het eerdere oordeel van het Hof Den Haag dat RET Services een publiekrechtelijke instelling is. Het ligt volgens de voorzieningenrechter niet in de rede om een recente uitspraak van de eigen hogere beroepsrechter niet te volgen.
Vorderingen JCDecaux deels niet toewijsbaar
De stelling van JCDecaux dat de overbruggingsconcessie gelet op de geraamde waarde aanbestedingsplichtig is wordt door de voorzieningenrechter verworpen, omdat deze stelling niet kan leiden tot toewijzing van een deel van de door JCDecaux ingestelde vorderingen. JCDecaux had namelijk gevorderd RET Services te gebieden een offerte procedure te organiseren op de voet van artikelen 1.8 tot en met 1.10 van de Aanbestedingswet. Echter, als de stellingen van JCDecaux over de geraamde waarde worden gevolgd, zou geen offerteprocedure op de voet van die artikelen moeten plaatsvinden, maar een procedure in de zin van hoofdstuk 2A van de Aanbestedingswet 2012, en dat wordt volgens de voorzieningenrechter niet gevorderd. De voorzieningenrechter voegt hier nog aan toe dat hij geen ruimte ziet om dat in het kader van het meer subsidiair gevorderde (de ‘veegvordering’ een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden voorkomt en recht doet aan de belangen van JCDecaux) toe te wijzen, met name niet nu JCDecaux (blijkbaar) bewust voor een andersoortige vordering kiest. Ten overvloede voegt de voorzieningenrechter hieraan toe dat de stellingen van JCDecaux over de geraamde waarde ‘wisselend’ zijn en ‘niet onderbouwd’.
Om die reden gaat de rechtbank in op de vraag of de overbruggingsovereenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft.
Duidelijk grensoverschrijdend belang voor de overbruggingsconcessie?
Onder verwijzing naar jurisprudentie van het HvJ EU acht de voorzieningenrechter het in deze zaak niet aannemelijk dat de overbruggingsovereenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. In de jurisprudentie heeft het HvJEU onder meer bepaald dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang “niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto bezien – aanwijzingen daarvan zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie.”
JCDecaux heeft volgens de voorzieningenrechter geen concrete feiten of omstandigheden, op de wijze die het HvJEU eist, gesteld op grond waarvan dit aangenomen zou kunnen worden. JCDecaux beperkt zich volgens de voorzieningenrechter tot de stelling dat haar buitenlandse (Franse) moedervennootschap ook geïnteresseerd is in de opdracht, maar deze stelling faalt. De voorzieningenrechter neemt in dit verband haar eerdere oordeel uit het vonnis van 9 juni 2016 over. Dit oordeel komt er op neer dat onaannemelijk is dat JCDecaux vanuit Frankrijk de overeenkomst zou willen uitvoeren terwijl haar dochteronderneming in Nederland is gevestigd en als zodanig tegen lagere kosten deze overeenkomst ook zou kunnen uitvoeren. Het is des te minder aannemelijk dat van een duidelijk grensoverschrijdend belang sprake is, nu het niet gaat om de uiteindelijke overeenkomst maar slechts om de overbruggingsovereenkomst, met een financieel geringer belang. Er kan volgens de voorzieningenrechter dan ook niet worden aangenomen dat RET Services gehouden is de overbruggingsconcessie aan een passende mate van openbaarheid bloot te stellen.
Ook een beroep van JCDecaux op het eerdere arrest van het Hof Den Haag kan haar niet baten. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat de aan de orde zijnde overbruggingsconcessie een veel lagere waarde heeft dan de concessie die in dat arrest centraal stond. Opmerkelijk in dit kader is dat de voorzieningenrechter stelt dat het er op lijkt dat het arrest van het gerechtshof Den Haag “op het punt van de concreetheid van de grensoverschrijdende belangstelling van een andere rechtsopvatting uit te gaan dan het arrest van het HvJEU.”
Belang om contractspartij te worden bij de overbruggingsovereenkomst?
Ook het door JCDecaux gestelde strategische belang om zelf contractspartij te worden noopt niet tot een ander oordeel. JCDeceaux zou hierdoor belangrijke informatie kunnen verkrijgen die haar kan helpen bij het inschrijven op de lopende aanbestedingsprocedure. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat JCDeceaux miskent dat een aanbesteding plaats heeft te vinden louter op basis van objectieve criteria. De aanname van JCDeceaux dat een voordeel behaald kan worden bij de inschrijving op de aanbesteding door alvast een kijkje in de keuken te kunnen nemen bij RET Services, is daarmee evident in strijd. Dat zou haar immers, ten opzichte van andere geïnteresseerden –een onaanvaardbare en niet te rechtvaardigen voorsprong opleveren, aldus de voorzieningenrechter.
Klachten over lopende aanbesteding en vordering tot afschrift van de overbruggingsovereenkomst
Tot slot worden ook de klachten van JCDeceaux over de lopende aanbestedingsprocedure en de vordering tot inzage in de gesloten overbruggingsovereenkomst verworpen. De eerste klacht van JCDeceaux had betrekking op het gebrek aan een level playing field, wegens een concurrentievoorsprong van Exterion. Het tweede verwijt, dat de overeenkomst met een looptijd van in beginsel vijf jaar te kort is om gemaakte investeringen terug te verdienen, wordt ook verworpen, omdat de Aanbestedingswet aanbestedende diensten niet verplicht om te motiveren waarom géén langere looptijd is gekozen. Deze motivering bestaat op grond van artikel 2a.27 slechts wanneer wél voor een langere looptijd dan 5 jaar wordt gekozen. De vordering die strekt tot afschrift van de overbruggingsovereenkomst wordt bovendien afgewezen.
Commentaar
Het vonnis van de voorzieningenrechter is om diverse redenen interessant voor de aanbestedingsrechtelijke praktijk. Ik licht hieronder drie aspecten uit.
Ten eerste toont het vonnis aan hoe belangrijk het kan zijn om de vorderingen zorgvuldig op te stellen. Hoewel de voorzieningenrechter in deze zaak de door JCDecaux ingestelde vorderingen wel erg (misschien wel ‘te’) strikt leest – in mijn optiek kunnen de stellingen van JCDecaux over de geraamde waarde van de concessieopdracht niet anders worden begrepen dan een concreet beroep op hoofdstuk 2A van de Aanbestedingswet – heeft de voorzieningenrechter wel gelijk dat een eventuele overschrijding van de Europese drempelwaarde voor concessieopdrachten niet kan leiden tot een gebod een offerte procedure te organiseren op de voet van artikelen 1.8 tot en met 1.10 van de Aanbestedingswet. Ook een ‘veegvordering’ kan de eiser in dit geval blijkbaar niet baten. Onduidelijk is waarom de primaire vordering van JCDeceaux niet deels toewijsbaar is. Een verbod om de overbruggingsovereenkomst te sluiten of een verbod om uitvoering te geven aan deze overeenkomst had in mijn optiek namelijk wel toegewezen kunnen worden (los van het beroep op artikelen 1.8 tot en met 1.10 van de Aanbestedingswet).
Een tweede opmerkelijk punt is dat de voorzieningenrechter tot de conclusie komt dat de overbruggingsconcessie een duidelijk grensoverschrijdend belang ontbeert en dat de voorzieningenrechter in dit kader suggereert dat het Hof Den Haag eerder een (onjuiste) juridische maatstaf heeft gehanteerd die niet in lijn ligt met jurisprudentie van het HvJEU. Ten aanzien van dit punt meen ik dat er in deze zaak, nog afgezien van de geraamde waarde van de overbruggingsconcessie, wel degelijk aspecten zijn die wijzen op de aanwezigheid van een grensoverschrijdend belang in deze zaak (denk hierbij bijvoorbeeld aan: de aard van de diensten, de buitenlandse moederonderneming). Hiervoor verwijs ik ook naar mijn eerdere commentaar bij mijn eerdere blog. Nog opmerkelijker is dat de rechtbank in het vonnis suggereert dat het Hof Den Haag een verkeerde juridische maatstaf heeft gehanteerd. Dat de voorzieningenrechter ten aanzien van de kwalificatie van RET Services als publiekrechtelijke instelling oordeelt dat het niet in de rede ligt om een recente uitspraak van de eigen hoger beroepsrechter niet te volgen, om vervolgens te oordelen dat het hof in diezelfde uitspraak een verkeerde beoordelingsmaatstaf heeft aangelegd, is niet bepaald consistent. Het zou interessant zijn om te zien hoe het Hof hierover denkt.
Een laatste aspect dat de wenkbrauwen doet fronsen, betreft het oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot de stelling van JCDeceaux dat de contractspartij van RET Services bij de overbruggingsovereenkomst beter kan inschrijven op de lopende aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter oordeelt dat die aanname van JCDeceaux in strijd is met het uitgangspunt dat een aanbesteding plaats heeft te vinden op basis van objectieve criteria. In dat geval zou de contractpartij namelijk een onaanvaardbare en niet te rechtvaardigen concurrentievoorsprong kunnen verkrijgen. Dit oordeel lijkt mij om meerdere redenen niet juist. Dat de zittende aanbieder een (inherent) voordeel heeft, leidt namelijk niet automatisch tot de conclusie dat geen sprake is van een level playing field. En bovendien, zou dit oordeel wel juist zijn en zou de contractspartij bij de overbruggingsconcessie wél een onrechtmatige concurrentievoorsprong kunnen behalen, zou hetzelfde dan niet hebben te gelden voor Exterion? En zo ja, wat betekent dat dan voor de eventuele deelname van Exterion aan de lopende aanbestedingsprocedure…
Het zou mij niet verbazen als de strijd om de Rotterdamse reclameconcessie wordt vervolgd!
Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnold Gelderman, advocaat aanbestedingsrecht.