Is het proportioneel om in het kader van een aanbesteding voor jeugdhulp van een inschrijver te verlangen dat hij tegen een vaststaand budget aan alle zorgvragen voldoet zonder een wachtlijst te laten ontstaan, waarbij tussen partijen vaststaat dat het door de aanbesteder gestelde plafondbudget lager is dan het budget dat voorheen beschikbaar was?
Het Gerechtshof Den Haag geeft in een recent arrest aan dat wanneer het risico van een budgetoverschrijding reëel is, een passende toedeling van de risico’s voor de hand ligt. Dat geldt volgens het Hof temeer wanneer een inschrijver niet kan beschikken over de detailinformatie die nodig is voor het maken van een reële inschatting van het risico van een budgetoverschrijding en er gelet op de meer algemene beschikbare gegevens een reële kans is dat het plafondbudget ontoereikend zal blijken te zijn. In die omstandigheden is het volgens het Hof niet proportioneel om alle risico’s van een budgetoverschrijding volledig neer te leggen bij de opdrachtnemer, zonder ‘veiligheidsventiel’ (een voorziening waarmee op voorhand duidelijkheid wordt gecreëerd over de vraag hoe in voorkomend geval wordt omgegaan met een niet aan de opdrachtgever te wijten overschrijding van het budget). Doet een aanbestedende dienst dat wel, dan handelt hij in strijd met voorschrift 3.9A van de Gids proportionaliteit, welk voorschrift aangeeft dat de aanbestedende dienst het risico alloceert bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden.
Het Hof laat zich in het arrest ook uit over de proportionaliteit van de aansprakelijkheidsverdeling van de Gemeenten. De Gemeenten hadden in de aanbestedingsdocumentatie bepaald dat de omvang van de aansprakelijkheid is gelimiteerd tot een bedrag van € 3.000.000,--. Deze aansprakelijkheidsbeperking is echter niet van toepassing ‘indien de aansprakelijkheid verband houdt met aanspraken van derden op schadevergoeding of in geval van opzet of grove schuld aan de zijde van Opdrachtnemer, haar medewerkers of door Opdrachtnemer ingeschakelde hulppersonen’. Hoewel het Hof het proportioneel vindt dat de aansprakelijkheid van een opdrachtnemer bij opzet of grove schuld niet is beperkt, is de ongelimiteerde aansprakelijkheid die verband houdt met aanspraken van derden onvoldoende door de Gemeenten gemotiveerd. De Gemeenten handelen daardoor in strijd met voorschrift 3.9D van de Gids Proportionaliteit. Op grond van dit voorschrift mogen aanbestedende diensten geen aansprakelijkheid verlangen die op geen enkele manier gelimiteerd is.
Tot slot sluit het Hof zich ook aan bij het eerdere oordeel van de voorzieningenrechter dat de Gemeenten in de aansprakelijkheidsbepalingen zijn afgeweken van de (proportionele) uitgangspunten van het Burgerlijk Wetboek (BW) door te bepalen dat de opdrachtnemer aansprakelijk is voor “alle schade” die door Opdrachtgever wordt geleden als gevolg van een “tekortkoming” van Opdrachtnemer. Door niet te spreken over een “toerekenbare tekortkoming” en door niet te spreken over “alle voor toerekening in aanmerking komende schade” wijken de gemeenten op het gebied van de toerekenbaarheid af van de uitgangspunten van het BW en worden de risico’s van de opdrachtnemer ten opzichte van de wet vergroot. De grief van de gemeenten dat zij met de aansprakelijkheidsbepaling zouden hebben aangesloten bij het BW wordt daarom door het Hof verworpen.
Commentaar
Je kan niet meer geld uitgeven dan je in je portemonnee hebt zitten. Het is om die reden logisch dat inkopers van zorg vaak werken met plafondbudgetten gecombineerd met een doorleverplicht (de plicht voor een zorgaanbieder om zorg te blijven leveren, ook wanneer het budget op is). Op die manier voorkomen inkopers dat het beschikbaar gestelde budget kan worden overschreden. De risico’s voor een overschrijding van het budget, bijvoorbeeld als gevolg van een toename van zorgbehoevenden en/of de behoefte aan duurdere zorg, worden op deze manier vaak afgewenteld op de zorgaanbieders. Het arrest van het Hof Den Haag toont aan dat deze wijze van inkoop van zorg juridisch kwetsbaar kan zijn, met name in zorginkoopprocedures waarop de Gids Proportionaliteit van toepassing is. Deze wijze van risicoallocatie kan namelijk in strijd kan zijn met het proportionaliteitsbeginsel wanneer de aard en omvang van de opdracht niet helder (genoeg) omschreven is, een overschrijding van het budget reëel is en wanneer een adequaat ‘veiligheidsventiel’ ontbreekt. Inkopers van zorg zijn daarom gewaarschuwd.
Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnold Gelderman, advocaat aanbestedingsrecht.