De Autoriteit Consument & Markt (de “ACM”) houdt
toezicht op fusies, overnames en joint ventures (gezamenlijk ook wel
concentraties genoemd) van een bepaalde omvang. Deze concentraties kunnen in
sommige gevallen resulteren in ondernemingen die zo machtig zijn of worden, dat
zij de concurrentie op een bepaalde markt of in een bepaalde regio belemmeren.
Het concentratietoezicht wordt door de ACM op dit moment uitgeoefend op fusies en overnames waarbij de gezamenlijke wereldwijde omzet van de betrokken ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar meer bedroeg dan 150 miljoen euro, waarvan door ten minste twee van de betrokken ondernemingen ieder ten minste 30 miljoen euro in Nederland is behaald (artikel 29 Mededingingswet). Voorgenomen transacties waarbij ondernemingen van deze omvang zijn betrokken, moeten gemeld worden bij de ACM (artikel 34 Mededingingswet). De ACM onderzoekt vervolgens of de transactie wordt toegestaan, een vergunning is vereist of wordt verboden. De ratio achter voornoemde toetsingsdrempels is dat kleine overnames zelden problemen veroorzaken, terwijl een onderzoek leidt tot onzekerheid en hogere (administratieve) kosten.
Volgens de ACM blijkt echter in de praktijk dat kleinere fusies en overnames wel degelijk een verstoring van de concurrentieverhoudingen in een bepaalde regio en/of (niche)markt kunnen opleveren. Bedrijven blijven buiten het zicht van de ACM terwijl zij hun positie versterken met een serie van kleine overnames die onder de toetsingsdrempels vallen. Het zogenoemde ‘kralen rijgen’. Als voorbeeld wordt genoemd het grote aantal overnames van bijvoorbeeld kinderopvang of praktijken van dierenartsen en huisartsen.
De ACM wil daarom de mogelijkheid krijgen om ook in te kunnen grijpen bij kleinere acquisities. Momenteel biedt de Mededingingswet de ACM geen wettelijke handhavingsbevoegdheid om toezicht uit te oefenen op deze kleine overnames.
Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van de ACM, pleit voor een uitbreiding van de bevoegdheden door de ACM. Volgens hem zou een zogenoemde ‘call-inbevoegdheid’ het meest voor de hand liggen om voorgaande problematiek aan te kunnen pakken. De call-inbevoegdheid houdt - kort gezegd - in dat de ACM binnen een bepaalde periode kan besluiten de fusie of overname nader te onderzoeken. Er hoeft volgens de ACM geen klacht van een belanghebbende te zijn. Zo’n onderzoek kan op eigen initiatief plaatsvinden als er een redelijk vermoeden is dat een concentratie schade kan zijn.
Volgens de ACM duurt het in de praktijk enige tijd voordat bedrijfsonderdelen feitelijk zijn samengevoegd en meent zelf dat het redelijk zou zijn de call-inbevoegdheid voor een periode van drie maanden te rekenen vanaf de bekendmaking van de transactie te kunnen uitoefenen. Een nadeel aan een dergelijke bevoegdheid is dat deze voor rechtsonzekerheid zorgt. Indien achteraf blijkt dat de inmiddels geëffectueerde overname daadwerkelijke mededinging belemmert, dan moet de overname worden teruggedraaid. Naast dat samengevoegde bedrijfsonderdelen weer uit elkaar moeten worden getrokken (zgn. “unscrambling the scrambled eggs”), rijzen er ook allerlei financiële en commerciële vragen, zoals heeft de koper recht op de winst die gerealiseerd is in de periode dat de aandelen in zijn eigendom waren? Wat als koper in deze periode personeel heeft ontslagen of in zee is gegaan met andere leveranciers? Hoe gaat dit met overgang van onderneming bij een activa/passiva transactie? Het kan zijn dat de verkoper een compleet andere onderneming terugkrijgt dan hij drie maanden daarvoor heeft verkocht.
Om voorgaande onzekerheid te voorkomen wil de ACM het mogelijk maken voor bedrijven om voorafgaand aan de fusie of overname duidelijkheid te krijgen, bijvoorbeeld door een vrijwillige (preventieve) melding van de fusie of overname. Dit instrument heeft volgens ons ook nadelen. Als partij bij een fusie of overname wek je met zo’n mededeling misschien de suggestie dat er mededingingsproblemen zou kunnen zijn. Dit kan negatieve invloed hebben op het overnameproces en bijvoorbeeld de waardering van de onderneming. Daarnaast kan er nog steeds over de fusie of overname worden geklaagd bij de ACM door belanghebbenden.
Een ding is zeker, het plan van de ACM heeft stof doen opwaaien en het debat over dit onderwerp is zeer relevant voor de (mid-market) fusie en overnamepraktijk. . Het blijft echter uiteindelijk aan de wetgever om (eventueel) aanvullende bevoegdheden toe te kennen aan de ACM. Of de wetgever gevoelig is voor het plan van de ACM vragen wij ons af. Immers, zijn per 1 januari 2023 de verlaagde omzetdrempels voor concentratiemeldingen bij de ACM voor ondernemingen in de zorgsector juist komen te vervallen. Vanaf dat moment gelden de reguliere toetsingsdrempels van artikel 29 Mededingingswet ook voor zorgondernemingen.[1] In tegenstelling tot het pleidooi van de ACM heeft de wetgever er dus bij zorgondernemingen juist voor gekozen om het toezicht van de ACM te beperken.
Wij zullen de berichtgeving over de plannen van de ACM op de voet blijven volgen en u hierover informeren.