“Indien uw inschrijving niet aan voornoemde voorschriften voldoet, kan uw inschrijving als ongeldig terzijde worden gelegd.”
Aanbestedingsstukken staan vaak bol van dit soort voorschriften. Maar zijn dit soort voorschriften wel toegestaan? In deze blog leg ik drie recente uitspraken in kort geding naast elkaar, waarin een 'kan-bepaling' een rol speelt.
Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Nederland
De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland had halverwege 2017 te oordelen over een aanbestedingsprocedure van de Gemeente Opsterland. In deze aanbestedingsprocedure had de gemeente bepaald dat een inschrijving ongeldig kan worden verklaard, wanneer prijzen worden geoffreerd die hoger zijn dan het gestelde maximumtarief of lager dan het minimumtarief.
“Note 1: Opdrachtgever hanteert een minimum- en maximumtarief per machine/manuur. Indien u een tarief aanbiedt dat boven of onder dit tarief ligt, kan dit leiden tot het terzijde leggen van uw inschrijving. U komt dan niet meer voor gunning in aanmerking.”
De gemeente stelt zich op het standpunt dat zij voor een kan-bepaling heeft gekozen omdat uit het Connexxion-arrest van het Hof van Justitie zou volgen dat zij zonder deze kan-bepaling het voornemen tot uitsluiting niet meer zou kunnen toetsen aan het proportionaliteitsbeginsel. De voorzieningenrechter gaat hier niet in mee en stelt vast dat de kan-bepaling, zoals de onderhavige, een discretionaire bevoegdheid impliceert die op allerlei wijzen door de aanbestedende dienst kan worden ingevuld, waarbij zij niet beperkt is tot een proportionaliteitstoets. Juist het feit dat deze discretionaire bevoegdheid op allerlei wijzen kan worden ingevuld en de gemeente in de aanbestedingsstukken niet heeft aangegeven hoe zij deze wil gaan invullen, maakt dat de bepaling te veel ruimte biedt voor willekeur. Ook zorgt het ervoor dat de aanbestedingsstukken voor meerderlei uitleg vatbaar zijn, hetgeen strijd oplevert met het transparantiebeginsel, aldus de voorzieningenrechter.
Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag
Ook in een recent vonnis van de Rechtbank Den Haag speelde een kan-bepaling een rol. In deze zaak had de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken opgenomen dat het niet voldoen aan de inschrijvingsvereisten en – voorwaarden kan leiden tot uitsluiting.
“Aan de hand van de bij de inschrijving verstrekte documenten wordt beoordeeld of de inschrijver voldoet aan de inschrijvingsvereisten en -voorwaarden. Een inschrijver die hieraan niet voldoet kan uitgesloten worden van de verdere procedure.”
In deze zaak oordeelt de voorzieningenrechter, anders dan eiseres, dat deze kan-bepaling in de aanbestedingsdocumentatie niet zo kan worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst er voor kan kiezen een inschrijving die niet aan een duidelijk geformuleerde eis voldoet alsnog in aanmerking te nemen. Dat zou namelijk strijd met het gelijkheidsbeginsel opleveren. De betreffende kan-bepaling biedt de aanbestedende dienst slechts de ruimte om (onder omstandigheden) de inschrijver in de gelegenheid te stellen een omissie in de inschrijving te herstellen. Die mogelijkheid is ook aan de inschrijver geboden, maar daar heeft de inschrijver geen gebruik van gemaakt.
Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Nederland
In nog een andere zaak had de aanbestedende dienst bepaald dat het niet volledig aanleveren van de open begroting kan leiden tot uitsluiting.
“4) Open begroting, met minimaal de hoofdstukken zoals genoemd in de Technische Omschrijving
Het niet volledig aanleveren van deze documenten of geen rechtsgeldige ondertekening kan leiden tot uitsluiting van deze aanbestedingsprocedure.(…)”
In deze zaak had de rechter te oordelen of aanbestedende dienst ondanks de kan-bepaling verplicht was om een inschrijver de gelegenheid te geven haar gebrekkige inschrijving te herstellen. In deze zaak oordeelde de voorzieningenrechter van niet. Herstel van de inschrijving zou volgens de voorzieningenrechter namelijk veel meer omvatten dan een eenvoudige precisering of het recht zetten van een kennelijke materiële fout. Zou de aanbestedende dienst in die omstandigheid gebruik maken van haar discretionaire bevoegdheid, dan zou zij de inschrijver met de fout in de open begroting bevoordelen ten opzichte van andere inschrijvers, hetgeen in strijd is met het bij aanbestedingen in acht te nemen gelijkheidsbeginsel.
Commentaar
Kan de kan-bepaling nou wel, of kan het niet? Voordat ik een antwoord op deze vraag probeer te geven is het denk ik ten eerste goed om te benadrukken dat de verschillende uitkomsten in genoemde zaken heel goed te maken kunnen hebben met de proceshouding van de eisende partij. Als de eisende partij geen punt maakt van de toelaatbaarheid van de kan-bepaling, als zodanig dan zal een voorzieningenrechter ook eigener beweging niet snel oordelen over de toelaatbaarheid. Dit verklaart wellicht de verschillende uitkomsten, ondanks het feit dat de kan-bepalingen in de drie genoemde zaken veel gelijkenissen vertonen.
Ten tweede is het goed om te omschrijven waarom aanbestedende diensten vaak kiezen voor een ‘kan-bepaling’ in plaats van een ‘zal-bepaling’. Ik vermoed dat veel aanbestedende diensten bewust voor kan-bepalingen kiezen omdat zij op de hoogte zijn van het Manova-arrest van het Hof van Justitie. Uit dit arrest, en uit latere vergelijkbare arresten, volgt kort gezegd dat wanneer aanbestedende diensten een dwingend geformuleerde sanctie hebben opgenomen - en bijvoorbeeld hebben bepaald dat een ontbrekend stuk of de ontbrekende informatie zal leiden tot uitsluiting - zij geen enkele discretionaire bevoegdheid meer hebben. In dat geval dient de aanbestedende dienst over te gaan tot uitsluiting, wanneer de situatie zich voordoet. Het Hof van Justitie heeft in het Manova arrest in dat kader aangegeven dat een aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht dient te nemen.
Deze rechtsregel uit het Manova-arrest leidt in de aanbestedingspraktijk soms tot onwenselijke situaties. Aanbestedende diensten zitten er namelijk vaak helemaal niet op de wachten om een gegadigde/inschrijver die een goede aanmelding of inschrijving heeft ingediend uit te sluiten wegens pietluttigheden. Een aanbestedende dienst wil zich dus de vrijheid voorbehouden om in uitzonderingssituaties af te zien van de sanctie. Ik vermoed dat dit de reden is dat aanbestedende diensten kiezen voor een kan-bepaling in plaats van een zal-bepaling.
Daarmee is nog niet de vraag beantwoord of de kan-bepaling kan. In mijn optiek kan de kan-bepaling wél worden toegepast mits verduidelijkt wordt in welke gevallen gebruik wordt gemaakt van de discretionaire bevoegdheid die zit opgesloten in het woordje ‘kan’. Daarbij kunnen aanbestedende diensten bijvoorbeeld aansluiten bij een proportionaliteitstoets of – wanneer het gaat om herstel van gebreken – bij het kader uit het SAG-arrest. Wanneer aanbestedende diensten aangeven in welke gevallen zij van de sanctie kunnen afzien, handelt een aanbestedende dienst in mijn optiek transparant (genoeg) en kan hem geen willekeurig handelen verweten worden.
Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnold Gelderman, advocaat aanbestedingsrecht.