Verschillen de juridische voorwaarden waaronder een aanbesteding mag worden ingetrokken van de juridische voorwaarden waaronder een ingetrokken aanbesteding mag worden heraanbesteed? Deze interessante vraag én een – op het eerste gezicht – ernstige integriteitskwestie komen aan de orde in een recent vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland.
Achtergronden
Het gaat in deze zaak om een Europese aanbestedingsprocedure van gemeente Utrecht volgens de Best Value Procurement (BVP)-methode. Nadat de Gemeente op 6 juni 2016 tot voorlopige gunning overgaat, vangt – conform de BVP-methode – de concretiseringsfase aan. Vanwege een gebrek aan vertrouwen in expertise bij de voorlopige winnaar, besluit de Gemeente de aanbestedingsprocedure te staken en zich te beraden op een heraanbesteding. De voorlopige winnaar legt zich hier niet bij neer en stelt op basis van verklaringen van ambtenaren van de Gemeente, dat de redenen voor intrekking van de aanbestedingsprocedure door de Gemeente zijn verzonnen, omdat een aantal van de bij de procedure betrokken ambtenaren, met name de heer [A], haar ‘buiten de deur wenst te houden’. In kort geding vordert de voorlopige winnaar onder meer dat de gemeente Utrecht de aanbestedingsprocedure moet hervatten en de opdracht aan haar dient te gunnen. Daarnaast vordert de voorlopige winnaar dat een onafhankelijke deskundige een onderzoek zal uitvoeren naar de integriteitsschending binnen de gemeente Utrecht en dat de resultaten daarvan aan haar bekend worden gemaakt.
Beoordeling voorzieningenrechter
Integriteitskwestie
Uit het vonnis blijkt dat enkele ambtenaren van de gemeente Utrecht tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding achter hun (aanvankelijk geanonimiseerde) verklaringen over het verloop van de aanbestedingsprocedure blijven staan. In deze verklaringen worden zware beschuldigingen jegens collegae, waaronder met name de heer [A], geuit. Naar aanleiding hiervan heeft de Gemeente aangegeven eerst een intern en nadien een extern onderzoek te laten plaatsvinden naar deze vermeende integriteitsschending. Nu de uitkomsten van deze onderzoeken onzeker zijn en niet op voorhand kan worden geoordeeld dat deze onderzoeken niet op de juiste wijze wordt uitgevoerd, heeft de voorlopige winnaar volgens de voorzieningenrechter op dit moment geen belang bij het door haar gevorderde onderzoek. Ook de vordering dat de resultaten van het onderzoek aan de voorlopige winnaar bekend worden gemaakt wordt afgewezen omdat die resultaten mogelijk vertrouwelijke informatie bevatten en dat het onderzoek verder gaat dan alleen een onderzoek naar deze aanbesteding. Nu de resultaten van de onderzoeken nog niet bekend zijn, is ook nog niet bekend in hoeverre de voorlopige winnaar hierover zal worden geïnformeerd. Deze vordering is derhalve in zoverre prematuur, aldus de voorzieningenrechter.
Intrekking en heraanbesteding
Ten aanzien van de beslissing van de Gemeente om de aanbesteding in te trekken en om tot heraanbesteding over te gaan, geeft de voorzieningenrechter aan dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de bevoegdheid om een aanbesteding in te trekken en de bevoegdheid om tot heraanbesteding over te gaan. De Gemeente Utrecht heeft expliciet aangegeven dat zij tot heraanbesteding over zal gaan. De voorzieningenrechter beoordeelt daarom eerst of de gemeente Utrecht tot heraanbesteding over mag gaan.
De voorzieningenrechter oordeelt dat de aanbestedingsrechtelijke kernbeginselen en de eisen van redelijkheid en billijkheid er aan in de weg staan dat een aanbestedende dienst zonder objectieve rechtvaardiging tot heraanbesteding overgaat wanneer eenmaal een aanbesteding heeft plaatsgehad en een inschrijver kan worden aangewezen die voor de gunning van de opdracht in aanmerking komt. Tenzij geen geschikte inschrijvingen zijn gedaan of indien er procedurele gebreken aan de aanbestedingsprocedure kleven die maken dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is, zal een aanbestedende dienst dan ook niet tot heraanbesteding mogen overgaan zonder de specificaties van de opdracht wezenlijk te wijzingen. Omdat er in het onderhavige geval niet is gebleken van procedurele gebreken en omdat de opdracht voorlopig was gegund, staat het de Gemeente Utrecht dus alleen vrij om tot heraanbesteding over te gaan indien zij een wezenlijke wijziging in de opdracht zelf (en dus niet in het systeem van de aanbesteding) wenst aan te brengen. Nu de Gemeente niet heeft aangegeven dergelijke wezenlijke wijzigingen (in de opdracht zelf) door te voeren, is het de Gemeente niet toegestaan tot heraanbesteding over te gaan.
Vervolgens oordeelt de voorzieningenrechter of de intrekking van de opdracht geoorloofd is. Onder verwijzing naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie oordeelt de rechter dat aanbestedende diensten niet slechts in uitzonderlijke gevallen tot intrekking mag overgaan. Een intrekkingsbesluit hoeft ook niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen te berusten. Wel moet deze beslissing gemotiveerd worden. Daarnaast dient de motivering de intrekkingsbeslissing te kunnen dragen. In dit kader oordeelt de voorzieningenrechter dat de argumenten van de Gemeente te weinig overtuigingskracht hebben om de intrekking te kunnen rechtvaardigen. Verder geeft de rechter aan dat de (juridische) voorwaarden waaronder een aanbesteding mag worden ingetrokken verschillen van de voorwaarden waaronder een ingetrokken aanbesteding mag worden heraanbesteed. Intrekking is volgens de voorzieningenrechter als regel eerder geoorloofd dan heraanbesteding. Dit onderscheid heeft met name nut indien een aanbestedende dienst er voor kiest om een ingetrokken aanbesteding niet opnieuw aan te besteden. In de onderhavige zaak ligt dit echter anders. De gemeente Utrecht is namelijk wél van plan de opdracht opnieuw aan te besteden. Het gaat hier bovendien niet om een opdracht die achterwege kan of zal blijven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het oordeel waarom niet tot heraanbesteding mag worden overgegaan in dit geval eveneens de conclusie rechtvaardigt dat intrekking van de aanbesteding niet gerechtvaardigd is. Tussen intrekking en heraanbesteding is in dit geval sprake van een nauwe samenhang. Verder is onvoldoende gebleken dat “de economische context of feitelijke omstandigheden” dan wel de “behoefte van de betrokken aanbestedende dienst” zijn gewijzigd en evenmin dat “het concurrentieniveau te laag was”. Ook het gebrek aan vertrouwen is door de gemeente Utrecht onvoldoende onderbouwd. Ten aanzien van dit laatste punt oordeelt de voorzieningenrechter dat de Gemeente de voorlopige winnaar - kort gezegd - meer gelegenheid had moeten bieden om haar inschrijving toe te lichten.
De slotsom is dan ook dat zowel heraanbesteding als de intrekking niet geoorloofd zijn. Dat betekent evenwel niet dat de Gemeente tot definitieve gunning dient over te gaan. Wel wordt de Gemeente geboden om de concretiseringsfase te goeder trouw voort te zetten.
Commentaar
Uit het vonnis van de voorzieningenrechter blijkt dat de juridische voorwaarden waaronder een aanbesteding mag worden ingetrokken verschillen van de voorwaarden waaronder een ingetrokken aanbesteding mag worden heraanbesteed. Een intrekking is eerder geoorloofd dan een heraanbesteding. Toch is dat niet in alle situaties het geval. In gevallen als de onderhavige, waarin er geen procedurele gebreken aan de aanbestedingsprocedure kleven en waarin er geldige inschrijvingen liggen, is een heraanbesteding niet toegestaan zonder de specificaties van de opdracht wezenlijk te wijzingen. Als de aanbestedende dienst in deze omstandigheden geen voorgenomen wezenlijke wijzigingen (in de opdracht zelf) kan benoemen, dan is een heraanbesteding in beginsel ontoelaatbaar en dan kan de beslissing tot intrekking hetzelfde lot delen. In dat geval kan een aanbesteder veroordeeld worden de aanbesteding te goeder trouw voort te zetten.
Met betrekking tot de vermeende integriteitsschending valt te hopen dat de Gemeente de situatie snel onder controle krijgt. Het beeld van ambtenaren die bepaalde inschrijvers “buiten de deur willen houden” en het beeld van ambtenaren die ter zitting zware beschuldigingen uiten jegens hun collegae is bepaald niet fraai te noemen.
Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnold Gelderman, advocaat aanbestedingsrecht.