Wanneer de vorderingen van de eisende partij in eerste aanleg zijn afgewezen, gaat de aanbestedende dienst vaak over tot het sluiten van de overeenkomst met de winnaar van de aanbestedingsprocedure. In die situatie is het lastig om de gesloten overeenkomst in hoger beroep nog aan te tasten met een beroep op het aanbestedingsrecht. Het instellen van hoger beroep in aanbestedingszaken lijkt daardoor weinig zinvol, maar is dat wel zo?
Hoge Raad over aantasten overeenkomst in hoger beroep
Als de vorderingen in eerste aanleg zijn afgewezen en de aanbestedende dienst vervolgens de overeenkomst heeft gesloten dan is het aantasten van die overeenkomst in hoger beroep lastig. De Hoge Raad bepaalde eind 2016 namelijk dat een overeenkomst wegens strijd met de aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat de overeenkomst in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dan strijd met de aanbestedingsregels).
Ingrijpen in de gesloten overeenkomst wegens strijd met de aanbestedingsregels zal, als gevolg van het oordeel van de Hoge Raad, niet snel voorkomen aangezien een overeenkomst op grond van artikel 4.15 slechts vernietigbaar is wanneer (i) sprake is van een onwettige onderhandse gunning, (ii) een overeenkomst tijdens de wettelijke standstill-termijn (alcateltermijn) is gesloten of (iii) de aanbestedende dienst de opschortende termijn binnen een dynamisch aankoopsysteem niet in acht heeft genomen. In het geval de aanbestedende dienst de opdracht keurig heeft aanbesteed en daarbij de termijnen in acht heeft genomen, biedt het aanbestedingsrecht dus geen grond om in te grijpen in de gesloten overeenkomst. In dat geval moeten de inschrijvers het dus hebben van niet-aanbestedingsrechtelijke argumenten en betogen dat sprake is van een wilsgebrek en/of dat sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW.
De rechtsbeschermingsmogelijkheden in aanbestedingszaken in hoger beroep in kort geding zijn als gevolg van dit arrest beperkt. Maar betekent dit ook dat het instellen van hoger beroep überhaupt geen zin heeft? Dat is in mijn optiek niet het geval.
Jurisprudentie Gerechtshoven Amsterdam en Den Haag
Recent verschenen jurisprudentie van het Gerechtshof Hof Den Haag en van het Gerechtshof Amsterdam maakt duidelijk dat het instellen van hoger beroep wel degelijk zinvol kan zijn, wanneer de afgewezen inschrijver alsnog een inhoudelijk (voorlopig) oordeel van een gerechtshof wil ontvangen om zodoende zijn rechtspositie in te schatten voor een aanhangig te maken bodemprocedure.
Hoewel een hoger beroep in een kort geding niet ertoe dient ‘voor te sorteren’ op een bodemprocedure, is het hof in Den Haag van oordeel dat een afgewezen partij in hoger beroep toch een voldoende en spoedeisend belang kan hebben bij vorderingen die er op gericht zijn dat de gunningsbeslissing alsnog (deugdelijk) wordt gemotiveerd. Die kennis zou namelijk bij de beoordeling van de kansen in een volgende (bodem)procedure van belang kunnen zijn.
Daarnaast tonen beide arresten aan dat een vordering die ertoe strekt de aanbestedende dienst te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg, een gerechtshof beweegt om zich alsnog inhoudelijk uit te laten over de kwestie. Ook een veroordeling in de proceskosten levert een voldoende belang op bij het instellen van hoger beroep tegen die uitspraak.
Waarom relevant voor de praktijk?
Hoewel het in hoger beroep dus nog steeds lastig is om de gesloten overeenkomst aan te tasten met een beroep op het aanbestedingsrecht, kan in hoger beroep wel een inhoudelijk (voorlopig) oordeel worden verkregen. Dit is bijvoorbeeld interessant voor afgewezen inschrijvers die menen dat zij ten onrechte de opdracht niet gegund hebben gekregen. Hoewel een dergelijke inschrijver in hoger beroep niet snel zal bewerkstelligen dat de gesloten overeenkomst van tafel gaat, kan hij in hoger beroep wel een (voorlopig) oordeel krijgen of er terecht gegund is aan de concurrent. Een dergelijk oordeel van een gerechtshof is vanzelfsprekend zeer waardevol, wanneer de afgewezen inschrijver zijn schade wil verhalen op de aanbestedende dienst.
Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnold Gelderman, advocaat aanbestedingsrecht.