Hof Den Haag en Hof Den Bosch laten zich uit over “duidelijk grensoverschrijdend belang”

Wat is een duidelijk grensoverschrijdend belang ook alweer?

Voor overheids- en concessieopdrachten onder de Europese drempelwaarden geldt geen Europese aanbestedingsplicht. Dat neemt niet weg dat er voor onderdrempelige opdrachten op grond van het VWEU een verplichting bestaat om een ‘passende mate van openbaarheid’ in acht te nemen bij opdrachten met een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. In dat geval zijn de aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing en zal een aanbestedende dienst de markt in beginsel een mogelijkheid moeten bieden om mee te dingen naar de opdracht in kwestie. Dit is verankerd in artikel 1.7 sub c jo. 1.9 lid 1 en lid 2 Aanbestedingswet 2012.

In diverse arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie is bepaald dat een grensoverschrijdend belang kan voortvloeien (i) uit het economische belang (de geraamde waarde) van de overeenkomst, (ii) de plaats van uitvoering ervan of (iii) de technische kenmerken ervan. Ook wanneer er (iv) interesse is c.q. klachten zijn vanuit het buitenland voor een opdracht, duidt dat op een grensoverschrijdend belang. Wanneer een aanbestedende dienst besluit om een onderdrempelige overheids- of concessieopdracht mét een grensoverschrijdend belang niet aan te besteden, kunnen gepasseerde ondernemingen (overigens naast een beroep op de voorschriften in de Gids Proportionaliteit) aan de hand van deze vier criteria betogen dat de aanbestedende dienst ten onrechte geen passende mate van openbaarheid in acht heeft genomen. Dit gebeurde recent in twee zaken die betrekking hebben op dienstenconcessies voor reclame in abri’s en andere reclameobjecten.

Tegenwoordig dienen dienstenconcessies met een (geraamde) waarde gelijk aan of groter dan EUR 5.225.000 te worden aanbesteed op grond van hoofdstuk 2a van de Aanbestedingswet. Vóór de inwerkingtreding van de Richtlijn voor concessieopdrachten (Richtlijn 2014/23/EU; hoofdstuk 2a Aanbestedingswet) gold er voor dienstenconcessies geen Europese aanbestedingsplicht. Wel gold er voor dienstenconcessies op grond van het VWEU en artikel 1.7 en 1.9 Aanbestedingswet 2012 reeds een verplichting om een passende mate van openbaarheid in acht te nemen bij dienstenconcessies met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Omdat de feiten in deze twee zaken zich afspeelden vóór de inwerkingtreding van de Richtlijn voor concessieopdrachten is dus ‘oud recht’ van toepassing.

Arrest Hof Den Haag

In het arrest van het Hof Den Haag gaat het om een concessie van RET Services BV (een 100% dochter van openbaar vervoersbedrijf RET) voor de exploitatie van reclameobjecten waaronder abri’s, bussen, trams en metrostations in de Regio Rotterdam. Nadat RET Services een 10 jarige concessie gunt aan Exterion, stelt concurrent JCDeceaux zich op het standpunt dat RET Services een aanbestedende dienst (publiekrechtelijke instelling) is en dat deze concessie, gelet op het duidelijke grensoverschrijdende belang, met een passende mate van openbaarheid in de markt had moeten worden gezet. Nadat de vorderingen van JCDecaux in kort geding in eerste aanleg worden afgewezen, wordt JCDeceaux in hoger beroep in het gelijk gesteld.  

Naar het voorlopige oordeel van het Hof is RET Services inderdaad een aanbestedende dienst. De geraamde waarde van de concessie (circa 100 miljoen euro) is naar het oordeel van het Hof Den Haag bovendien zo substantieel dat een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond. Ook acht het Hof het van belang dat alle grote spelers op deze markt deel uit maken van internationale concerns. Aan de technische kenmerken van de werkzaamheden en aan de plaats van uitvoering van de opdracht (Rotterdam) kunnen volgens het Hof Den Haag geen aanwijzingen voor of tegen een duidelijk grensoverschrijdend belang worden ontleend. Het Hof Den Haag vindt in deze zaak dus het substantiële economische belang én de vennootschapsrechtelijke banden met buitenlandse ondernemingen volstaan als indicatie van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Arrest Hof Den Bosch

In het arrest van het Hof Den Bosch gaat het om twee concessies van Stichting Eindhoven Marketing (SEM) voor de exploitatie van abri’s enerzijds en de exploitatie van reclame info objecten anderzijds. Nadat SEM de concessies enkelvoudig onderhands heeft gegund aan een partij naar keuze stelt een concurrent JCDeceaux zich op het standpunt dat SEM een aanbestedende dienst (publiekrechtelijke instelling) is en dat deze concessies, gelet op het duidelijke grensoverschrijdende belang, met een passende mate van openbaarheid in de markt had moeten worden gezet. Nadat de vorderingen van de concurrent in kort geding in eerste aanleg worden afgewezen, bekrachtigt het Gerechtshof Den Bosch dit vonnis.

In het arrest komt het Hof Den Bosch tot de conclusie dat een duidelijk grensoverschrijdend belang ontbreekt. Ondanks het feit dat de economische waarde van de concessie aanzienlijk is (het arrest is hier jammer genoeg niet geheel duidelijk over) en ondanks het feit dat alle grote spelers op deze markt deel uit maken van internationale concerns, wordt een grensoverschrijdend belang niet aangenomen. Het Hof beargumenteert dit als volgt: “Om een grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen dient [appellante] derhalve ten aanzien van de opdracht voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat er daadwerkelijke interesse vanuit het buitenland voor de opdracht zal zijn. Door enkel te wijzen op de omvang van het economische belang van de concessies en op de plaats van uitvoering daarvan, zonder daarbij uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit een andere lidstaten (sic) geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht, heeft [appellante] dat naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate gedaan”. Daarnaast acht het Hof Den Bosch het van belang dat de concessies geen landelijke dekking hebben c.q. lokaal van aard zijn, en dat het gaat om twee losse concessieovereenkomsten en niet om één concessie voor alle typen van reclame-exploitatie. Aan de beantwoording van de vraag of SEM een aanbestedende dienst is, komt het Hof onder deze omstandigheden niet toe.

Commentaar

Beide zaken speelden zich af voor de inwerkingtreding van de nieuwe concessierichtlijn c.q. de per 1 juli 2016 gewijzigde Aanbestedingswet 2012. Op deze zaken was daarom oud recht van toepassing. Ondanks de toepassing van oud recht blijven de arresten van belang voor de praktijk. Voor onderdrempelige overheids- en concessieopdrachten geldt immers nog steeds dat de aanbestedende dienst een passende mate van openbaarheid in acht moeten nemen, wanneer de opdrachten een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen. Naast een beroep op de voorschriften in de Gids Proportionaliteit kunnen gepasseerde ondernemingen dus ook een beroep doen op het grensoverschrijdende belang om transparantie af te dwingen.

In de twee besproken arresten gaat het om concessies met een aanzienlijke geraamde waarde. Daarnaast maken de (potentiële) inschrijvers deel uit van internationale concerns, waarbij de buitenlandse moederondernemingen mogelijk juist vanwege hun interesse in de Nederlandse markt hebben gekozen voor het oprichten van een Nederlandse rechtspersoon. Daarnaast gaat het in deze concessies om exploitatie van reclameruimtes. Reclamediensten waren voorheen 2A-diensten en juist ten aanzien van 2A diensten geldt het vermoeden dat buitenlandse ondernemingen daar wél in geïnteresseerd zijn (in tegenstelling tot de 2B diensten, waarbij een grensoverschrijdende interesse afwezig mag worden geacht). Mede gelet op de aard van de dienstverlening acht ik het daarom aannemelijk dat een grensoverschrijdend belang aanwezig is.  Ik kan het oordeel van het Hof Den Bosch daarom minder goed volgen.  Het feit dat het Hof Den Bosch ‘gelet op de eisen van rechtszekerheid’ niet wil anticiperen op de inwerkingtreding van de concessierichtlijn 2014/23/EU is in mijn optiek bovendien onjuist. Indien de concessies van SEM het huidige drempelbedrag van EUR 5.225.000,-- benaderen of zelfs overschrijden is dat in mijn optiek namelijk juist een aanwijzing dat een grensoverschrijdend belang aanwezig is. De drempelwaarde die thans geldt voor concessies voor diensten geven volgens overweging 23 van Richtlijn 2014/23/EU namelijk juist het “duidelijke grensoverschrijdende belang weer van concessies voor ondernemers die gevestigd zijn in andere lidstaten dan die van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie.” Het had daarom veel meer voor de hand gelegen indien het Hof de oude wettekst en jurisprudentie richtlijnconform had geïnterpreteerd en de (eventuele) benadering of overschrijding van het drempelbedrag als aanwijzing voor de aanwezigheid van het grensoverschrijdend belang had beschouwd.

Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnold Gelderman, advocaat aanbestedingsrecht.