Is het in een Europese openbare aanbestedingsprocedure toegestaan om een gefaseerde inschrijvings- en gunningsmethodiek te hanteren, waarbij alleen de best scorende inschrijvers op subgunningscriteria A, B en C een inschrijving mogen indienen voor subgunningscriterium D? Advies 362 van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) gaat op deze vraag in. In het advies wordt ook ingegaan op de toelaatbaarheid van het subgunningscriterium ‘feeling met de Bossche cultuur’.
Achtergronden
Het gaat in deze zaak om een Europese openbare aanbestedingsprocedure van de Gemeente Den Bosch voor een raamovereenkomst met meerdere ondernemingen (zes) voor (grafische) ontwerp en vormgevingsdiensten. In deze aanbestedingsprocedure kunnen inschrijvers in totaal 100 punten behalen op vier subgunningscriteria.
1. Uurtarieven – total cost of ownership 35 punten
2. Visie op creativiteit & innovatie 30 punten
3. Feeling met de Bossche cultuur 5 punten
4. Casus 30 punten
-----------
100 punten
In deze aanbestedingsprocedure hanteert de gemeente een gefaseerde inschrijvings- en gunningsmethodiek, waarbij alleen de 15 op de eerste drie gunningscriteria best scorende inschrijvers worden toegelaten tot deelname aan de casus die het vierde subgunningscriterium vormt.
Ten aanzien van het derde subgunningscriterium ‘Feeling met de Bossche cultuur’ had de Gemeente bepaald dat wanneer een inschrijver in het gebied van de gemeente is gevestigd en heeft aangegeven te waarborgen ‘de taal van de gemeente te spreken’, hij een maximum aantal van 5 punten ontvangt. In de Nota van Inlichtingen (NvI) had de Gemeente ten aanzien van dit subgunningscriterium aangegeven dat een inschrijver die niet in het gebied van de gemeente is gevestigd, maar naar het oordeel van de beoordelingscommissie voldoende heeft aangegeven de taal van de gemeente te spreken, wel 5 punten kan krijgen.
Een ondernemer is het hier niet mee eens en stapt naar de CvA met de klachten (i) dat de gefaseerde inschrijvings- en gunningsmethodiek niet toelaatbaar is en (ii) dat het gunningscriterium Feeling met de Bossche cultuur in strijd is met het non-discriminatiebeginsel.
Advies CvA
De gefaseerde inschrijvings- en gunningsmethodiek
De CvA geeft aan dat een aanbestedende dienst, wanneer hij kiest voor de toepassing van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, in dat kader voor een gunningssystematiek moet kiezen die hem in staat stelt na te gaan welke inschrijving de beste prijs/kwaliteitverhouding biedt. Door dat te doen, handelt de aanbestedende dienst bovendien in overeenstemming met art. 1.4 lid 2 Aw 2012 en draagt hij zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen.
De CvA oordeelt vervolgens dat de door de Gemeente gehanteerde gefaseerde inschrijvings- en gunningsmethodiek er niet zonder meer toe leidt dat de zes inschrijvers met de beste prijs/kwaliteitverhouding een raamovereenkomst krijgen. In deze methodiek is het namelijk goed mogelijk dat op basis van de beoordeling van de gunningscriteria 1 tot en met 3 inschrijvers afvallen die tot de zes best scorende inschrijvers zouden behoren indien zij ook zouden zijn toegelaten tot deelname aan de casus (gunningscriterium 4). Een gefaseerde inschrijvings- en gunningsmethodiek is volgens de CvA dan ook alleen toelaatbaar wanneer uitsluitend partijen na de eerste beoordelingsronde afvallen die daadwerkelijk geen enkele kans op gunning hebben ongeacht hun score op het laatste subgunningscriterium.
Verder oordeelt de CvA dat het gehanteerde beoordelingsmodel geen ‘synthetische wijze van beoordeling van die criteria oplevert’. Een synthetische wijze van beoordeling betekent dat de gunningscriteria alle tezamen op enige wijze worden samengevoegd – bijvoorbeeld met behulp van een wiskundige formule – tot één totaalscore die de rangorde bepaalt. In het door de gemeente gehanteerde beoordelingsmodel worden niet alle inschrijvingen op basis van alle gunningscriteria met elkaar vergeleken, waardoor er geen rangorde van alle inschrijvingen wordt bepaald door het model. Het door de gemeente gehanteerde beoordelingsmodel is daarom volgens de CvA in strijd met de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU.
Feeling met de Bossche cultuur
Ook het subgunningscriterium feeling met de Bossche cultuur is niet toelaatbaar. Dit heeft volgens de CvA met name te maken met het feit dat de Gemeente in de NvI onvoldoende duidelijk heeft gemaakt hoeveel punten een inschrijver zal krijgen (0 of 5 punten) wanneer hij wel in het gebied van de gemeente is gevestigd maar naar het oordeel van de beoordelingscommissie onvoldoende heeft aangegeven de taal van de gemeente te spreken. Verder is het volgens de CvA niet helder of de commissie gaat beoordelen of de inschrijver heeft aangetoond voldoende te waarborgen de taal van de gemeente te spreken (daarbij gaat het dus om de uitvoering van de onder de raamovereenkomst vallende diensten) of dat een inschrijver voldoende heeft aangetoond de taal van de gemeente te spreken op het moment van beoordeling van de inschrijvingen. Het subgunningscriterium wordt daarom in strijd geacht met haar transparantieverplichting zoals bedoeld in artikel 1.9 Aw 2012.
Ten overvloede geeft de CvA aan dat dit criterium ook om andere redenen in strijd is met het aanbestedingsrecht. Zo houdt de plaats van vestiging onvoldoende verband met de inschrijving (dit criterium houdt verband met de inschrijver). Dezelfde twijfels heeft de CvA bij het onderdeel ‘het spreken van de Bossche taal’. Aangezien dit klachtonderdeel reeds op andere gronden gegrond is (zie 5.2.4-5.2.7), werkt de Commissie dit niet verder uit. De Commissie geeft verder aan dat de plaats van vestiging van de inschrijver en ‘het spreken van de Bossche taal’ onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Tot slot geeft de CvA dat het subgunningscriterium van de vestigingsplaats (verkapt) discriminatoir is.
Commentaar
Dat het subgunningscriterium ‘feeling met de Bossche cultuur’ de toets der kritiek niet kan doorstaan is in mijn optiek weinig verrassend. Het advies van de CvA op dit punt is goed gemotiveerd, maar voor de aanbestedingsrechtelijke praktijk is het advies van gering belang.
Wél van belang is het advies van de CvA met betrekking tot de toelaatbaarheid van gefaseerde inschrijvings- en gunningsmethodiek. Gefaseerde inschrijvings- en gunningsmethodieken komen in de praktijk namelijk regelmatig voor. Zo ziet men bijvoorbeeld met enige regelmaat gunningsmethodieken voorbij komen waarin uitsluitend de best scorende inschrijvers worden uitgenodigd voor het verzorgen van een presentatie aan de hand waarvan de aanvankelijk behaalde scores naar boven en naar beneden toe kunnen worden bijgesteld of waarin uitsluitend de best scorende partijen worden uitgenodigd voor een presentatie die an sich als gunningscriterium wordt gehanteerd. Het advies van de CvA toont aan dat aanbestedende diensten moeten oppassen met dergelijke gefaseerde methodieken, omdat dit soort methodieken niet zonder meer leiden tot het beste resultaat (emvi) en strijdig kunnen zijn met jurisprudentie van het Hof van Justitie.
Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnold Gelderman, advocaat aanbestedingsrecht.