De Aanbestedingswet (Aw) schrijft aanbestedende diensten geen minimum standstilltermijn voor na het nemen van een gunningsbeslissing in meervoudig onderhandse procedures. Het staat aanbestedende diensten daarom vrij om een eigen, redelijke, termijn te hanteren. Een veel gestelde vraag is welke minimumtermijnen redelijk zijn in het kader van meervoudig onderhandse procedures. Een interessant vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland gaat op deze vraag in.
Achtergronden
In de uitspraak staat een meervoudig onderhandse procedure voor asfalt- en elementonderhoud van de Gemeente Vianen conform hoofdstuk 7 van het ARW 2012 centraal. Als gunningscriterium geldt de laagste prijs. In de aanbestedingsdocumentatie schrijft de gemeente een standstill- en vervaltermijn van vijf kalenderdagen voor. Deze termijn houdt enerzijds in dat de gemeente de opdracht gedurende de termijn niet definitief zal gunnen én houdt anderzijds in dat inschrijvers, op straffe van verval van recht, een kort geding binnen vijf kalenderdagen na dagtekening van de voorlopige gunningsbeslissing aanhangig moeten maken(door middel van het betekenen van een dagvaarding) indien zij zich niet kunnen verenigen met de beslissing. De inschrijvers gaan door middel van het indienen van een inschrijving akkoord met deze standstill- en vervaltermijn.
Hoewel inschrijver ‘A’ met de laagste prijs heeft ingeschreven, besluit de gemeente op dinsdag 19 april 2016 dat de inschrijving van A ongeldig is. De gemeente is voornemens om de opdracht aan inschrijver ‘X’ te gunnen. In deze gunningsbeslissing maakt de gemeente melding van de contractueel overeengekomen termijn van vijf dagen. Inschrijver A kan zich niet verenigen met dit gunningsvoornemen en laat daarom op maandag 25 april een dagvaarding betekenen aan de gemeente. Tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding stelt de gemeente zich op het standpunt dat inschrijver A te laat is en daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen. Gelet op de contractuele vervaltermijn had de afgewezen inschrijver de dagvaarding uiterlijk op zondag 24 april moeten laten betekenen. Inschrijver A is dus één dag te laat, aldus de gemeente.
Beoordeling voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter overweegt dat het gaat om een contractueel overeengekomen vervaltermijn en dat inschrijvers in beginsel aan deze termijn zijn gebonden, tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW/derogerende werking redelijkheid en billijkheid). In dit verband geeft de voorzieningenrechter aan dat aan inschrijver A kan worden toegegeven dat een vervaltermijn van vijf kalenderdagen om een kort geding aanhangig te maken erg kort is, zeker als twee dagen van deze termijn in het weekend vallen en de Algemene termijnenwet niet van toepassing is, omdat hier geen sprake is van een termijn die voortvloeit uit een wet of een algemene maatregel van bestuur. Toch kan dit niet zonder meer tot de conclusie leiden dat het beroep op een dergelijke vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiervoor moet het volgens de rechter in ieder geval aannemelijk zijn dat het voor de inschrijver, als gevolg van de korte termijn, in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet mogelijk was om uiterlijk op 24 april 2016 de dagvaarding te laten betekenen. Voor zover inschrijver A zich op dit standpunt stelt, heeft zij deze stelling volgens de voorzieningenrechter niet nader met feiten en omstandigheden onderbouwd, terwijl dat wel op de weg van A had gelegen. De vorderingen van A worden daarom afgewezen.
Rechtsbeschermingstermijnen in meervoud onderhandse procedures, hoe zat het ook alweer?
Hoewel de Aw daar niet expliciet toe verplicht, zijn aanbestedende diensten in meervoudig onderhandse aanbestedingen op grond van het fair play beginsel en/of het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel gehouden om een redelijke rechtsbeschermingstermijn in acht te nemen, nadat een opdracht (voorlopig) is gegund. Een effectieve rechtsbescherming is immers niet goed mogelijk indien een afgewezen inschrijver geen óf geen redelijke termijn wordt gegund om op te komen tegen de gunningsbeslissing. Daarnaast zijn aanbestedende diensten op grond van artikel 1.16 lid 2 sub b Aw verplicht om proportionele termijnen te hanteren. Dat aanbestedende diensten in meervoudig onderhandse procedures een rechtsbeschermingstermijn moeten hanteren staat daarom buiten kijf. Hoe lang deze termijn moet zijn is vervolgens afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval en valt niet in algemene zin te bepalen.
Het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland is verder een goede reminder dat de Algemene termijnenwet niet van toepassing is op termijnen die niet uit een wet of een algemene maatregel van bestuur voortvloeien. Dat heeft in deze zaak tot gevolg dat de termijn niet automatisch wordt verlengd, terwijl de termijn eindigt in een weekend. Wat het vonnis de praktijk verder leert is dat inschrijvers op meervoudig onderhandse procedures alert dienen te zijn op korte vervaltermijnen. Op tijd vragen stellen en, voor zover nodig, klachten uiten (in het kader van de Nota van Inlichtingen en/of bij de CvA) ligt dus voor de hand bij (te) krappe termijnen. Als dat niet lukt of als dit niet tot het gewenste resultaat leidt, en indien het tijdig aanhangig maken van een kort geding niet lukt, dan zal de inschrijver moeten kunnen onderbouwen waarom het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet mogelijk was om de dagvaarding binnen de termijn uit te brengen.
Tot slot zouden aanbestedende diensten die korte termijnen hanteren, kunnen overwegen om in de aanbestedingsdocumentatie voor te schrijven dat de termijn wordt verlengd, indien de standstill- en/of vervaltermijn in het weekend of op een feestdag eindigt. Het aansluiten bij de regels uit de Algemene termijnenwet ligt daarbij voor de hand. Voorkomen moet worden dat een effectieve rechtsbeschermingsmogelijkheid wordt uitgehold door (te) korte termijnen.
Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnold Gelderman, advocaat aanbestedingsrecht.