De eerste rechtszaken waarin de rechtsregels uit het Didam-arrest worden toegepast, zijn een feit. In deze eerste overzicht-blog staan wij kort stil bij deze recente ontwikkelingen in de rechtspraak. Voordat wij ingaan op een drietal zaken, geven wij nog een korte weergave van de hoofdregel uit het Didam-arrest en de uitzondering op de hoofregel.
Didem-arrest: hoofdregel en uitzondering
Hoofdregel: Uit het gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
Uitzondering: Mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.
De eerste rechtszaken
1. Het Land Sint Maarten
Een eerste noemenswaardige zaak die is verschenen na het Didam-arrest is de zaak “Over the Bank”. In dit kort geding draait het in de kern om de uitgifte van schaarse overheidsgronden in erfpacht (in het gebied Over the Bank) door (een minister van VROMI van) het Land Sint Maarten. Dat de voorzieningenrechter hier oordeelt dat (de minister van VROMI van) het Land Sint Maarten de regels in het Didam-arrest moet opvolgen mag na lezing van de zaak geen verrassing heten, maar de voorzieningenrechter oordeelt ook dat door het niet in acht nemen van de rechtsregels uit het Didam-arrest het risico bestaat dat de uitgiften telkenmale als onrechtmatige en/of aantastbare (rechts-) handelingen worden gekwalificeerd. Ook geeft het Gerecht aan dat de persoon van de minister van VROMI zelf (financiële) risico’s loopt als hij het Land bindt dan wel poogt te binden aan onrechtmatige en/of met de openbare orde en goede zeden strijdige (rechts-)handelingen. Het Gerecht heeft het hier zelfs over een mogelijke privéaansprakelijkheid jegens het Land en/of derden.
2. Nieuwegein
Een tweede zaak betreft de zaak ‘Nieuwegein’. In dit kort geding staat de onderhandse verkoop van een zogeheten entreekavel van de gemeente Nieuwegein aan Shell centraal. Deze verkoop vond plaats terwijl de gemeente – uit hoofde van gesprekken/onderhandelingen met de eiser in kort geding over de aankoop van een entreekavel – op de hoogte was van interesse van een andere partij voor meerdere entreekavels. Belangrijke details in deze zaak zijn dat de verkoopovereenkomst werd gesloten vóór verschijning van het Didam-arrest en dat de kavel nog niet was geleverd aan Shell. In het vonnis komt de voorzieningenrechter onder verwijzing naar het Didam-arrest tot het oordeel dat de gemeente Nieuwegein niet conform de rechtsregels uit het Didam-arrest heeft gehandeld, zodat vooralsnog geen uitvoering gegeven mag worden aan de koopovereenkomst tussen de gemeente en Shell.
Vooralsnog niet, want in kort geding was niet duidelijk geworden of de gemeente een beroep toekomt op de uitzondering op de hoofdregel in het Didam-arrest. De gemeente krijgt daarom de kans om alsnog het juiste traject te volgen. In dat geval zal de gemeente conform het Didam-arrest moeten motiveren en publiceren waarom zij van oordeel is dat er slechts één serieuze gegadigde (Shell) in aanmerking komt voor de aankoop van de kavel. Als de gemeente zo handelt, kán dit ertoe leiden dat vastgesteld moet worden dat er één serieuze gegadigde is en dat een onderhandse verkoop kan plaatsvinden. Het kan er echter ook toe leiden dat niet aan de eisen is voldaan zodat alsnog een selectieprocedure gevolgd zal moeten worden met vooraf bekend gemaakte objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Het is daarbij dus niet uitgesloten dat de gemeente tekort zal schieten in de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst. Dit staat echter niet in de weg aan het toewijzen van de vorderingen. De levering van de kavel heeft immers nog niet plaatsgevonden en de gemeente is dus nog steeds eigenaar. Hierbij laat de voorzieningenrechter duidelijk merken dat de spagaat waar de gemeente mogelijk in terecht zal komen minder zwaar weegt dan het algemeen belang. Het algemene belang dat burgers er op moeten kunnen vertrouwen dat een overheidslichaam handelt met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dermate zwaar dat het belang van de gemeente Nieuwegein om uitvoering te kunnen geven aan de koopovereenkomst met Shell daarvoor moet wijken.
Het vonnis bevat nog twee belangrijke oordelen voor de praktijk.
- Het verweer van de gemeente dat zij op het moment dat de koopovereenkomst met Shell tot stand kwam niet bekend was met de regels uit het Didam-arrest kan de gemeente niet baten. Ook op dat moment was de gemeente namelijk al gebonden aan het gelijkheidsbeginsel. Het gaat bij het Didam-arrest dus om een invulling van bestaand recht en niet om nieuwe regelgeving. Bovendien is het volgens de voorzieningenrechter evident dat van belang is om duidelijke criteria te hanteren bij verkoop van een schaarse onroerende zaak en dat transparant handelen daarbij essentieel is. Dit was ook voor het arrest van de Hoge Raad al het geval. De eisen die voortvloeien uit het Didam-arrest zijn dus slechts een uitvloeisel van het gelijkheidsbeginsel en de gemeente had die eisen dus in acht moeten nemen.
- De voorzieningenrechter oordeelt verder dat de verplichting om gelijke kansen te bieden geldt zodra redelijkerwijs te verwachten valt dat er meer gegadigden zullen zijn voor de aankoop van een onroerende zaak. Daarbij is ‘enige vorm van interesse’ al voldoende om vast te stellen dat sprake is van schaarse onroerende zaken. Het gaat er volgens de voorzieningenrechter niet om dat de plannen die worden ingediend (in dit geval door Shell en eiser) gelijkwaardig zijn maar of er interesse is.
3. Montferland
Een derde zaak in het rijtje betreft (wederom) een zaak in de gemeente Montferland. Een soort Didam-revisited. Concreet gaat het om een verkoop van een kavel onder voorbehoud van goedkeuring van de gemeenteraad naar aanleiding van een openbare verkoopprocedure. Naar aanleiding van deze verkoopprocedure komt een verkoopovereenkomst tot stand, maar komt er geen goedkeuring van de gemeenteraad. Waarom? De gemeenteraad wil de kavel toch aan een andere partij verkopen, die eerder, na een mislukte verkoopprocedure, interesse had getoond voor de kavel. Dit leidt tot een bodemprocedure, waarin de koper onder andere medewerking aan de levering van de kavel vordert.
In deze procedure staat in essentie de bevoegdheid van de gemeenteraad centraal. Heeft de gemeente in strijd gehandeld met algemene beginselen van behoorlijk bestuur door geen toestemming te verlenen aan de onder voorbehoud van goedkeuring door de raad gesloten koopovereenkomst? Die vraag wordt positief beantwoord. In dit verband komt ook het Didam-arrest om de hoek kijken. Geoordeeld wordt dat de gemeenteraad een formele positie in het besluitvormingsproces heeft. De raad is bij de uitoefening van haar bevoegdheid om goedkeuring te onthouden dan wel te geven gebonden aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel. Het had daarom op de weg van de gemeenteraad gelegen om de rechtsregels uit het Didam-arrest op te volgen. De raad had zich volgens de rechtbank eerder in het proces op het standpunt kunnen stellen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking kwam voor de kavel. Bovendien had het op de weg van de raad gelegen om haar bezwaren over de openbare verkoopprocedure kenbaar te maken op het moment dat de wethouder de raad daarover had geïnformeerd. Dat had de raad nagelaten. Vervolgens is de openbare verkoopprocedure georganiseerd, waaruit juist is gebleken dat er meerdere geïnteresseerde gegadigden waren. Daarmee is ook komen vast te staan dat de hoofdregel in het Didam-arrest terecht is toegepast en dat de uitzonderingsregel in het Didam-arrest niet opgaat. De raad kan vervolgens niet de rechtsregels uit het Didam-arrest doorkruisen / volledig terzijde schuiven door goedkeuring te onthouden. De gemeente moet daarom de kavel leveren tegen betaling van de overeengekomen koopsom.
Belang voor de praktijk
Dat het Didam-arrest zou leiden tot vervolgrechtspraak stond eigenlijk al vast op de dag dat het arrest verscheen. De genoemde drie zaken zijn pas het begin en meer rechtspraak zal zeker volgen. Dat heeft lang niet alleen te maken met het feit dat de rechtsregels uit het Didam-arrest ruimte bieden voor interpretatie (wat zijn bijvoorbeeld redelijke criteria / wat zijn redelijke termijnen / welk medium garandeert een passende mate van openbaarheid etc.). Dit heeft ook te maken met het feit dat exacte gevolgen wegens het in strijd handelen met het Didam-arrest niet vast staan.
De eerste rechtszaken in ons eerste overzichtsblog bieden slechts iets meer duidelijkheid.
- De regels uit het Didam-arrest gelden (conform ieders verwachting overigens) niet alleen bij verkoop, maar ook bij ander privaat handelen, zoals uitgifte in erfpacht.
- Het niet in acht nemen van de rechtsregels uit het Didam-arrest kan leiden tot onrechtmatige en/of aantastbare (rechts-)handelingen.
- Een verweer van overheden dat zij vóór ‘Didam’ geen rekening konden houden met de rechtsregels uit het arrest is niet kansrijk. Het Didam-arrest betreft een invulling van bestaand recht (geen nieuw recht).
- Enige vorm van interesse’ is al voldoende om vast te stellen dat sprake is van schaarse onroerende zaken.
- Een uitgifte onder voorbehoud van goedkeuring door een derde (bijvoorbeeld van goedkeuring door een gemeenteraad) kan worden afgesproken, maar er kan/mag geen goedkeuring worden onthouden als dat in essentie neerkomt op het terzijde schuiven van de rechtsregels in het Didam-arrest.
- Het niet in acht nemen van de rechtsregels uit het Didam-arrest kan in bijzondere omstandigheden mogelijk leiden tot privé-aansprakelijkheid.
Deze lijst zal naar mate de tijd verstrijkt en meer rechtspraak verschijnt langer en (hopelijk) nog concreter worden. Wij houden u daarvan op de hoogte.
Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnold Gelderman, advocaat aanbestedingsrecht.