Commissie van Aanbestedingsexperts laat zich uit over ‘open house-systeem’

Feiten en achtergronden

Samenwerkingsverband Regio Gooi en Vechtstreek (hierna: ‘de Regio’) heeft op 28 maart 2019 een Europese openbare procedure aangekondigd voor het sluiten van een raamovereenkomst voor de inhuur van inkoopadviseurs en contractbeheerders. De looptijd van de raamovereenkomst is vier jaar. Gunning vindt niet plaats op basis van prijs-/kwaliteitscriteria. In plaats daarvan wordt de opdracht uitsluitend gegund door middel van loting onder de inschrijvers op wie geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn, die voldoen aan de geschiktheidseisen en die voldoen aan de eisen in het Programma van eisen. De loting bepaalt met welke drie partijen de raamovereenkomst wordt gesloten. Met de partijen die niet zijn ingeloot wordt een wachtkamerovereenkomst gesloten.

Eén van de inschrijvers dient een klacht in bij de CvA inhoudende kort gezegd dat de aanbestedingsprocedure in strijd is met artikel 2.114 en 2.115 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: ‘Aw 2012’). De Regio stelt zich onder andere op het standpunt dat dit niet het geval is omdat sprake is van een open house-systeem.

Uitkomst

De CvA is van oordeel dat de inkoopprocedure van de Regio niet de kenmerken vertoont van een open house-systeem omdat niet met alle partijen die aan de toelatingseisen voldoen, een raamovereenkomst wordt gesloten. Het feit dat met de partijen die niet zijn ingeloot een wachtkamerovereenkomst wordt gesloten, doet daar volgens de CvA niets aan af. De Regio voert in dit kader nog aan dat er geen gunningscriterium wordt gebruikt voor het vergelijken en rangschikken van de ontvangen inschrijvingen. Daarover oordeelt de CvA dat dit niet wegneemt dat de Regio middels loting wel degelijk een verdelingsprocedure toepast en daarmee een selectie maakt van partijen met wie exclusief een raamovereenkomst wordt gesloten. De CvA concludeert dan ook dat geen sprake is van een open house-systeem en dat sprake is van een opdracht waarop deel 2 van de Aw 2012 van toepassing is. De Regio had dan ook artikelen 2.114 en 2.115 Aw 2012 in acht moeten nemen en de raamovereenkomsten moeten sluiten met de drie ondernemingen die de economisch meest voordelige inschrijving hebben gedaan. Door de gunningsbeslissing voor het sluiten van de raamovereenkomsten enkel te baseren op de uitkomst van een loting handelt de Regio in strijd met artikel 2.114 en 2.115 Aw 2012.

Commentaar

Argumenten Regio lastig te begrijpen

In de arresten Dr. Falk Pharma en Tirkkonen heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat de keuze van een inschrijving, en dus van een begunstigde, een element is dat intrinsiek verbonden is met het begrip ‘overheidsopdracht’ in de zin van artikel 1 lid 2 sub a van richtlijn 2004/18/EG (thans artikel 2 lid 1 sub 5 richtlijn 2014/24/EU) (HvJ 2 juni 2016, C-410/14 (Dr. Falk Pharma), r.o. 38-42; HvJ 1 maart 2018, C-9/17 (Tirkkonen), r.o. 30-35). Wanneer een aanbestedende dienst niet aan de hand van gunningscriteria een keuze maakt welke inschrijving(en)/begunstigde(n) exclusief voor gunning in aanmerking komen, maar iedere onderneming contracteert die voldoet aan een vaste set voorwaarden is er geen noodzaak om de (Europese) aanbestedingsregels toe te passen. Er is dan geen sprake van een ‘overheidsopdracht’. In de Nederlandse praktijk spreekt men in die situatie ook wel van een ‘open house-systeem’: een contract dat – al dan niet gedurende een bepaalde periode – ‘open staat’ voor alle ondernemingen die voldoen aan een vaste set voorwaarden.

Terecht oordeelt de CvA in onderhavige zaak dat van een open house-systeem geen sprake is. De Regio wenst immers juist door middel van een loting wél een keuze te maken voor drie ondernemingen. Dat staat haaks op de ‘open house gedachte’ en maakt de argumentatie van de Regio in deze zaak lastig te begrijpen. Ook het feit dat de Regio de opdracht door middel van een Europese openbare aanbestedingsprocedure had aangekondigd, maakt dat de argumentatie van de Regio niet goed te begrijpen is. Een dergelijke publicatie laat zich immers lastig rijmen met het standpunt van de Regio dat helemaal geen sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Bovendien, als een aanbestedende dienst zelf kiest om een Europese openbare aanbestedingsprocedure te organiseren, dan is hij in onze optiek ook gehouden aan de regels die gelden voor dergelijke procedures. Op grond van artikel 2.114 Aw 2012 heeft de aanbestedende dienst dan de keuze uit drie smaken: (i) ‘beste prijs kwaliteitverhouding’ (ii) ‘laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit’ of (iii) ‘laagste prijs’. Loting behoort dan niet tot de mogelijkheden.

De argumentatie van de Regio valt ook niet te begrijpen omdat open house-systemen in onze optiek juist geschikt zijn voor situaties waarin sprake is van een driehoeksrelatie, waarbij de aanbestedende dienst de ondernemers contracteert, maar waarbij de keuze voor een bepaalde gecontracteerde ondernemer wordt gemaakt door een derde (bijvoorbeeld inwoners van een gemeente). In de onderhavige situatie is echter geen sprake van een dergelijke driehoeksrelatie, maar wil de Regio uiteindelijk toch zelf – door middel van het organiseren van minicompetities onder de raamcontractanten – bepalen welke ondernemer de opdracht gegund krijgt. Ook dat staat in onze optiek haaks op de ‘open house gedachte’ waarbij de aanbestedende dienst juist niet aan de hand van gunningscriteria selecteert/contracteert.

Loting toegestaan?

Is loting als gunningscriterium in Europese aanbestedingsprocedures toegestaan? Het korte antwoord op deze vraag is ‘nee’. Wel merken wij op dat er juridisch nog enige ruime voor loting lijkt te zijn wanneer de loting deel uitmaakt van een meeromvattende vergelijkende toets. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie waarin twee partijen op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding gelijk eindigen en waarna geloot wordt om te bepalen wie de winnaar is. Hoewel de Commissie in onderhavig advies in het midden laat of en in hoeverre een dergelijke loting, als onderdeel van een meeromvattende vergelijkende toets, is toegestaan, menen wij dat loting een (rechtmatige) oplossing zou kunnen bieden, wanneer de uitgevoerde vergelijkende toets geen (voorlopige) winnaar aanwijst. Of dat daadwerkelijk zo is, zal de toekomstige jurisprudentie moeten uitwijzen.

Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Laurens Vermeulen en/of Arnold gelderman, beiden advocaat aanbestedingsrecht.