Recent berichtten diverse media over de “gehaaide wijze” waarop inschrijver Dong Energy had ingeschreven op twee kavels van windmolenpark Borssele die het Ministerie van Economische Zaken aanbood. Media berichtten dat Dong 21 bv’s had opgericht en vervolgens had elke bv een inschrijving ingediend. Dong kwam als winnaar uit de bus en mag daarom de windparken voor de Nederlandse kust aanleggen en exploiteren. Het Ministerie wil een eind maken aan deze wijze van inschrijven.
De media berichten dat het Ministerie de regels gaat aanpassen voor toekomstige aanbestedingen van windmolenparken. In de toekomst zal het ministerie het aantal dochterbedrijven dat kan meebieden beperken.
“Het ministerie dwingt dit af door in de tenderregeling het aantal keer dat een rechtspersoon het eigen vermogen van een moederorganisatie opgevoerd mag worden (sic), te beperken tot twee. Overige partijen moeten kunnen aantonen dat zij zelf kapitaalkrachtig zijn.”
Het gaat hier dus (vermoedelijk) om een beperking van de mogelijkheid van dochterondernemingen om een beroep te doen op de moederonderneming om op die manier te kunnen voldoen aan de financiële geschiktheidseisen. Deze beperkende voorwaarde van het Ministerie zou een nieuw ‘spervuur’ aan concerninschrijvingen moeten voorkomen.
Ik vraag mij af of een dergelijke (indirecte) beperking van aantal concerninschrijvingen is toegestaan. Uit het arrest Assitur van het Hof van Justitie van de Europese Unie valt namelijk af te leiden dat een aanbestedende dienst concerninschrijvingen niet systematisch mag verbieden. Achtergrond is dat een dergelijk verbod leidt tot een aanzienlijke vermindering van de mededinging op gemeenschapsniveau.
‘De systematische uitsluiting van verbonden ondernemingen van het recht om aan eenzelfde procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen, gaat evenwel in tegen een doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht. Een dergelijke oplossing leidt immers tot een aanzienlijke vermindering van de mededinging op gemeenschapsniveau.’
Uitgangspunt is dat concerninschrijvingen – behoudens uitzonderingsgevallen - zijn toegestaan. Zolang de concerninschrijvers kunnen aantonen dat de concernverhouding hun gedrag in het kader van de aanbesteding niet heeft beïnvloed, mag de aanbestedende dienst concerninschrijvingen in beginsel niet verbieden. Door de moederonderneming te verbieden om voor meer dan twee dochters ‘garant te staan’ worden concerninschrijvingen weliswaar niet systematisch verboden, maar wordt wel op indirecte wijze afbreuk gedaan aan dit uitgangspunt. Ook dit voorschrift kan immers leiden tot een aanzienlijke vermindering van de mededinging op gemeenschapsniveau. Daarnaast is het voorschrift van het Ministerie op het eerste gezicht tamelijk arbitrair, nu het 'maximum van twee' weinig te maken heeft met de daadwerkelijke financiële draagkracht van de moederonderneming, maar louter tot doel heeft concerninschrijvingen tegen te gaan.
Tenslotte vraag ik mij af of het, gelet op het aantal inschrijvingen op deze aanbestedingsprocedures (volgens de berichtgeving waren er in totaal 38(!) inschrijvingen), wel proportioneel is om openbare procedures te organiseren. Afgaande op hetgeen in de Gids proportionaliteit hieromtrent staat vermeld, ligt het organiseren van een niet-openbare procedure – waarbij alleen de geschikt bevonden gegadigden mogen inschrijven - wellicht veel meer voor de hand. Ook op die manier voorkomt het Ministerie een spervuur aan inschrijvingen.
Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnold Gelderman, advocaat aanbestedingsrecht.