Wat kan je als afgewezen inschrijver in hoger beroep in kort geding nog bewerkstelligen wanneer je vorderingen in eerste aanleg zijn afgewezen en de aanbestedende dienst vervolgens de overeenkomst heeft gesloten? De Hoge Raad oordeelde recent dat de overeenkomst in dergelijke gevallen slechts aantastbaar is (i) op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, (ii) in het geval van wilsgebreken en (iii) in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW.
Wat was er in deze zaak aan de hand?
Het gaat in deze zaak om een Europese openbare aanbestedingsprocedure van de Universiteit Utrecht voor de levering van zogenoemde multifunctionals en aanverwante diensten. In deze aanbestedingsprocedure werd ook de functionaliteit betaald printen aanbesteed. Xafax, een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen en leveren van betaalsystemen die aan multifunctionals kunnen worden gekoppeld, was het niet eens met de wijze waarop de Universiteit de aanbesteding heeft ingericht. Volgens Xafax handelde de Universiteit in strijd met het clusterverbod van art. 1.5 en 1.10 lid 2, onder a, Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit door twee ongelijksoortige opdrachten - namelijk een opdracht tot het leveren van multifunctionals enerzijds en een opdracht tot het leveren van een betaalsysteem anderzijds - samen te voegen.
Xafax vorderde daarom in kort geding dat de Universiteit de aanbestedingsprocedure zou aanpassen. Nadat de voorzieningenrechter de vorderingen van Xafax had afgewezen heeft de Universiteit de overeenkomst gesloten met Xerox. In hoger beroep vordert Xafax daarom een gebod tot beëindiging van de overeenkomst met Xerox en een gebod een nieuwe aanbesteding te houden die niet in strijd komt met het door Xafax ingeroepen clusterverbod. De Universiteit en Xerox verweerden zich in hoger beroep en stelden zich op het standpunt dat ingrijpen in de reeds gesloten overeenkomst slechts aan de orde kan zijn wanneer:
i. aannemelijk is dat de overeenkomst op een van de vernietigingsgronden van artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 in een bodemprocedure vernietigd zal worden of
ii. de Universiteit misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door de overeenkomst te sluiten met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht of
iii. sprake is van nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek.
Nu deze omstandigheden zich niet voordeden, zou het Hof volgens de Universiteit en Xerox niet kunnen ingrijpen in de gesloten overeenkomt.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was het hier niet mee eens en geeft aan dat uit artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 noch uit de wetsgeschiedenis bij de Aanbestedingswet 2012 volgt dat de in artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012, vermelde vernietigingsgronden in die zin limitatief zijn, dat de rechter in andere gevallen niet tot aantasting van de overeenkomst kan overgaan. Het Hof geeft aan dat zij in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst hetzij een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen, als dat noodzakelijk is om ingrijpen mogelijk te maken in een fase van de aanbesteding waarin de beweerde inbreuk van een aanbestedende dienst op het (Europese) aanbestedingsrecht nog ongedaan kan worden gemaakt om te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad.
Tegen dit arrest van het Hof heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad beroep in cassatie in het belang der wet ingesteld. Het Gerechtshof zou namelijk met haar oordeel hebben miskend dat de appelrechter in kort geding slechts kan ingrijpen (i) indien de overeenkomst op een van de drie in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden vernietigbaar is, (ii) er sprake is van een wilsgebrek (dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden), dan wel (iii) er sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW. Een belangenafweging en/of een beroep op misbruik van bevoegdheid, zou er dus niet toe kunnen leiden dat er wordt ingegrepen in de gesloten overeenkomst.
Beoordeling Hoge Raad
Commentaar
Als gevolg van het arrest van de Hoge Raad wordt het voor inschrijvers die in eerste aanleg ongelijk hebben gekregen zeer lastig om in hoger beroep in kort geding nog een gewenst resultaat te behalen. Als de aanbestedende dienst na winst in eerste aanleg de overeenkomst sluit, dan zijn er maar een beperkt aantal gronden op basis waarvan de afgewezen inschrijvers de gesloten overeenkomst nog kunnen openbreken.
Ingrijpen in de gesloten overeenkomst wegens strijd met de aanbestedingsregels zal in mijn optiek niet snel voorkomen, aangezien een overeenkomst op grond van artikel 4.15 slechts vernietigbaar is wanneer (i) sprake is van een onwettige onderhandse gunning, (ii) een overeenkomst tijdens de wettelijke standstill-termijn (alcateltermijn) is gesloten of (iii) de aanbestedende dienst de opschortende termijn binnen een dynamisch aankoopsysteem niet in acht heeft genomen. In het geval de aanbestedende dienst de opdracht keurig heeft aanbesteed en daarbij de termijnen in acht heeft genomen, biedt het aanbestedingsrecht dus geen grond om in te grijpen in de gesloten overeenkomst. In dat geval moeten de inschrijvers het dus hebben van niet-aanbestedingsrechtelijke argumenten en betogen dat sprake is van een wilsgebrek en/of dat sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW.
De rechtsbeschermingsmogelijkheden in aanbestedingszaken in hoger beroep in kort geding worden als gevolg van dit arrest beperkt. Dit betekent in mijn optiek niet dat inschrijvers zich na een verloren kort geding in eerste aanleg maar moeten neerleggen bij hun verlies. Het is (en blijft) voor inschrijvers namelijk mogelijk om – ook na het sluiten van de overeenkomst - schadevergoeding te vorderen in een bodemprocedure. Nu de Hoge Raad de pas voor inschrijvers grotendeels heeft afgesloten om in te grijpen in de gesloten overeenkomsten, zou het mij niet verbazen als inschrijvers steeds vaker voor een dergelijke bodemprocedure zullen kiezen om op die manier een resultaat te behalen.
Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnold Gelderman, advocaat aanbestedingsrecht.