Stel je bent als ondernemer in
onderhandeling met een verkoper over een overname van een bedrijf. Er is al een
intentieovereenkomst gesloten en een due diligence heeft al plaatsgevonden. Op
het moment dat je denkt dat de ‘deal’ rond is, trekt de verkoper de stekker
eruit. Wat dan?
Uitgangspunt: contractsvrijheid
Het uitgangspunt is dat iedereen de vrijheid heeft om te onderhandelen met wie hij wil, waarover hij wil en wanneer hij wil. Het staat onderhandelende partijen in beginsel ook vrij om onderhandelingen af te breken. Dit is anders wanneer er sprake is van een gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij dat een overeenkomst tot stand zou komen, maar ook als het afbreken van de onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen
Partijen mogen zich namelijk niet alleen door hun eigen belang laten leiden maar moeten ook rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van hun onderhandelingspartner. De vraag wanneer er sprake is van een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen is niet eenvoudig te beantwoorden. Rekening moet worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, heeft bijgedragen aan het ontstaan van het vertrouwen bij de wederpartij. Het maken van een voorbehoud, zoals de benodigde goedkeuring van de raad van commissarissen, kan daaraan in de weg staan.
Het totstandkomingsvertrouwen kan ook in de tijd veranderen. Het vertrouwen dat er was kan ook weer wegzakken. Bijvoorbeeld omdat de wederpartij opeens wil onderhandelen over een alternatief, zoals over een andere financieringsstructuur of over een activaovereenkomst in plaats van een aandelenovereenkomst. Er kan dan alsnog een situatie ontstaan waarin de onderhandelingen gerechtvaardigd kunnen worden afgebroken. Als partij kun je dat proberen te voorkomen door vast te leggen dat er weliswaar bereidheid bestaat om een alternatief te bespreken, maar dat het recht wordt voorbehouden om, als zo’n alternatief niet tot overeenstemming leidt, terug te vallen op de onderhandelingssituatie en gemaakte afspraken voordat het alternatief in beeld kwam.
Schadevergoeding of door onderhandelen?
Schadevergoeding
In het geval een partij niet mocht afbreken (en dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is), maar dat toch heeft gedaan, kan hij geconfronteerd worden met een vordering tot betaling van de door de wederpartij gemaakte kosten (negatief contractbelang). In enkele gevallen van afgebroken onderhandelingen kan betaling van geleden verlies/gederfde winst (positief contractbelang) het gevolg zijn.
Echter, er kunnen zich omstandigheden voordoen op grond waarvan de partij die de onderhandelingen wel mocht afbreken (en dit niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was) toch verplicht is om (een deel van de) kosten die de wederpartij heeft gemaakt te vergoeden. Nieuw is, zo blijkt uit een recent arrest van de Hoge Raad op 14 juni 2024 (ECLI:NL:HR:2024:884), dat grondslag voor die verplichting gelegen kan zijn in de omstandigheid dat de partij die de onderhandelingen heeft afgebroken ongerechtvaardigd is verrijkt door werkzaamheden die de wederpartij heeft verricht.
Door onderhandelen
Een partij die de onderhandelingen afbreekt, kan door de wederpartij ook geconfronteerd worden met een nakomingsvordering tot door onderhandelen, veelal gevorderd in een kort geding. Wel zal dan voldoende duidelijk moeten zijn waarover partijen het al eens waren en wat de nog openstaande punten zijn.
Onderhandelingsstrategie
Wilt u advies over uw
onderhandelingsstrategie bij een overname, neem dan contact met mij op.