Mag een aanbestedende dienst de redenen die hebben geleid tot afwijzing van een inschrijving ná de voorlopige gunningsbeslissing nog aanvullen? Uit jurisprudentie van de Hoge Raad uit 2012 blijkt dat dat, behoudens uitzonderingen, niet is toegestaan. Dit voor de praktijk belangrijke arrest lijkt deels te worden doorkruist door een recent vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland.
Arrest Staat/KPN: hoe zat het ook alweer?
Eind 2012 heeft de Hoge Raad bepaald dat aanbestedende diensten in hun gunnings-/ afwijzingsbeslissingen alle relevante redenen moeten noemen die hebben geleid tot afwijzing van de inschrijving. Een latere aanvulling van de relevante redenen is in beginsel niet mogelijk. Een uitzondering op deze regel kan volgens de Hoge Raad echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden.
Dit voor de praktijk belangrijke arrest is in de opvolgende jurisprudentie telkens zo uitgelegd dat nieuwe redenen voor afwijzing buiten beschouwing moesten worden gelaten, maar dat nadere uitwerkingen van reeds verschafte redenen voor afwijzing wél waren toegestaan. Kortom: een ontoelaatbare aanvulling van de relevante redenen moet worden onderscheiden van het verstrekken van een nadere toelichting op de reeds in de gunningsbeslissing genoemde redenen.
Einde aan frustrerende praktijk
Het arrest van de Hoge Raad en de daarop volgende jurisprudentie maakte een einde aan de voor inschrijvers vaak frustrerende werkwijzen van aanbestedende diensten in de aanloop naar kort gedingprocedures. Aanbestedende diensten die geconfronteerd werden met een (dreigend) kort geding besloten namelijk regelmatig om voorafgaand aan het kort geding nog eens ‘met de stofkam’ door de inschrijvingen van de klagende inschrijver te gaan op zoek naar ongeldigheden. De met de stofkam gevonden ongeldigheden werden dan vaak voorafgaand aan de zitting alsnog opgevoerd om kort gedingprocedures te voorkomen of te winnen. Deze werkwijze van aanbestedende diensten leek op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad tot het verleden te behoren. Maar als gevolg van een recent vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland, lijkt deze voor inschrijvers frustrerende werkwijze weer springlevend.
Vonnis Rechtbank Gelderland
In het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland gaat het om een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure van de Gemeente Epe voor de vervanging van de openbare verlichting. Nadat een inschrijving van een bepaalde inschrijver op de aanbestedingsprocedure in eerste instantie wordt afgewezen omdat hij niet de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft behaald, wordt de inschrijving na bezwaar alsnog ongeldig verklaard door de aanbestedende dienst, omdat de inschrijving bij nader inzien niet-besteksconform, en daarmee ongeldig, zou zijn. De gemeente besloot daarom om een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met een nieuwe Alcateltermijn.
In kort geding verzet de afgewezen inschrijver zich tegen deze werkwijze. In dat kader beroept de inschrijver zich op het arrest van de Hoge Raad. Het beroep op het arrest van de Hoge Raad mag de inschrijver echter niet baten. Met de aanbestedende dienst is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit het arrest van de Hoge Raad niet kan worden afgeleid dat een bij een nadere beoordeling van de inschrijving opgekomen ongeldigheid niet alsnog kan worden meegenomen, omdat dat strijd zou kunnen opleveren met het gelijkheidsbeginsel. De voorzieningenrechter oordeelt:
“Het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel laat het niet toe dat een opdracht (eventueel) wordt gegund aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Daarom moet een aanbestedende dienst, indien de (vermeende) ongeldigheid pas na de voorlopige gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst wordt opgemerkt, deze gunningsbeslissing kunnen intrekken en een nieuwe gunningsbeslissing nemen. Wel dient de aanbestedende dienst in zo’n geval de inschrijvers een nieuwe standstill-termijn te gunnen, hetgeen de gemeente in de onderhavige zaak ook heeft gedaan. Een en ander leidt tot de slotsom dat het onder 4.2 weergegeven standpunt van [eiser] niet wordt gevolgd.”
De stofkam kan dus weer uit de kast.
Commentaar
Het recente vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland is bijzonder slecht nieuws voor inschrijvers op aanbestedingsprocedures die zich in kort geding willen verzetten tegen een afwijzende beslissing. Door dit vonnis lijkt de oude praktijk, waarin aanbestedende diensten inschrijvingen in de aanloop naar een zitting alsnog ongeldig verklaren, te herleven.
Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnold Gelderman, advocaat aanbestedingsrecht.