Aanbestedingsrecht - Aanvullen gunningsbeslissing terug van weggeweest?

Hoge Raad

Eind 2012 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen dat een einde maakte aan de destijds heersende praktijk waarbij aanbestedende diensten voorafgaand aan een (dreigend) kort geding nogmaals ‘met de stofkam’ door de inschrijving van de klagende inschrijver ging om op zoek te gaan naar ongeldigheden.[1] De Hoge Raad zette een streep door deze praktijk door te oordelen dat in beginsel de gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd. Op grond van het gelijkheids- en transparantiebeginsel moet de motivering namelijk voldoende inzicht geven in de redenen die tot afwijzing hebben geleid zodat inschrijvers de afweging kunnen maken of procederen zinvol is. Uitzonderingen op dit uitgangspunt zijn volgens de Hoge Raad toegestaan indien de aanbestedende dienst aannemelijk maakt dat sprake is van bijzondere redenen of omstandigheden. In de lagere rechtspraak wordt (of misschien wel beter gezegd: werd) deze uitspraak zo uitgelegd dat het verstrekken van een nadere toelichting op de aanstonds verschafte motivering voor afwijzing wel is toegestaan, maar dat een aanbestedende dienst de gunningsbeslissing in beginsel niet mag aanvullen met nieuwe redenen voor afwijzing.

Rechtbank Gelderland

In de hierboven genoemde uitspraak van de rechtbank Gelderland deed zich het geval voor dat de inschrijving van de klagende inschrijver in eerste instantie niet voor (voorlopige) gunning in aanmerking kwam omdat klager niet de beste prijs-kwaliteitverhouding aanbood.[2] In aanloop naar het kort geding trekt de aanbestedende dienst de voorlopige gunningsbeslissing in omdat de inschrijving van de klager alsnog ongeldig zou zijn. Vervolgens neemt de aanbestedende dienst een nieuwe gunningsbeslissing met een nieuwe standstill-termijn van tien dagen.[3] De voorzieningenrechter oordeelt kort gezegd dat dit niet in strijd is met de hierboven besproken uitspraak van de Hoge Raad en dat in geval van (vermeende) ongeldigheid, de aanbestedende dienst de voorlopige gunningsbeslissing moet kunnen intrekken om een nieuwe beslissing te nemen. In dat geval dient de aanbestedende dienst wel een nieuwe standstill-termijn in acht te nemen.

Rechtbank Den Haag

In de onderhavige uitspraak gaat het om een door de Staat gehouden meervoudige onderhandse aanbesteding met betrekking tot het technisch onderhoud van de ambassade in Bejing.[4] Gunningscriterium is beste prijs-kwaliteitverhouding. GSN property services co., LTD (hierna: GSN) heeft een inschrijving gedaan maar krijgt de opdracht niet (voorlopig) gegund. GSN scoort, mede omdat zij een bijlage zou zijn vergeten, volgens de Staat lager op kwaliteit dan de winnende inschrijver. Daarnaast zou GSN niet de laagste prijs hebben aangeboden. GSN is het niet eens met haar score en maakt een kort geding aanhangig bij de rechtbank. Na de betekening van de dagvaarding maar vóór de zitting deelt de Staat aan GSN mede dat zij bij nader inzien wel de bijlage toegestuurd heeft gekregen en dat GSN wel de laagste prijs heeft geboden, maar dat dit niet leidt tot een andere uitslag. Anders dan in de zaak bij de rechtbank Gelderland het geval was, heeft de Staat niet de voorlopige gunningsbeslissing ingetrokken en een nieuwe gunningsbeslissing genomen. Wel geeft de Staat GSN een nieuwe standstill-termijn van twintig dagen.

In kort geding stelt GSN dat deze nieuwe informatie een ontoelaatbare aanvulling is van de motivering van de gunningsbeslissing. De Staat daarentegen meent dat dit een toelaatbare nadere onderbouwing is van de reeds gegeven motivering. De voorzieningenrechter acht deze discussie in dit geval niet relevant want volgens de rechter moet het voor de aanbestedende dienst mogelijk zijn om misverstanden op te helderen of fouten te herstellen. Vervolgens geeft de rechter aan hoe aanbestedende diensten dat kunnen doen. Namelijk door de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, een nieuwe beslissing te nemen waarin alle redenen zijn opgenomen en met inachtneming van een nieuwe standstill-termijn.

In het onderhavige geval heeft de Staat de voorlopige gunningsbeslissing niet ingetrokken en een nieuwe gunningsbeslissing genomen. Desondanks komt de Staat volgens de rechter toch een beroep toe op de zojuist geschetste mogelijkheid om de gunningsbeslissing aan te vullen omdat de handelswijze van de Staat inhoudelijk niet zou verschillen van de in deze uitspraak door de rechter voorgeschreven handelswijze.

Ook de stelling van eiseres dat zij mocht uitgaan van de wegingsfactoren in de NvI beoordeeld de rechter ontkennend. Ter zitting heeft eiseres namelijk aangegeven dat zij bij haar inschrijving niet heeft gekeken naar de wegingsfactoren zoals opgenomen in de aanbestedingsleidraad omdat het rekenvoorbeeld duidelijk genoeg was. Volgens de rechter had dit zonder meer wel van een normaal oplettende inschrijver mogen worden verwacht. Door dit na te laten heeft zij zichzelf de mogelijkheid ontnomen om daarover vragen te stellen waar voor de sluiting van de inschrijftermijn nog voldoende gelegenheid toe was. De rechter oordeelt dan ook dat dit voor rekening en risico van eiseres dient te blijven en dat het prevaleren van de NvI eiseres niet ontslaat van de verplichting acht te slaan op alle aanbestedingsstukken.

Commentaar

Het is de vraag hoe deze lagere rechtspraak zich verhoudt tot de jurisprudentie van de Hoge Raad. Uitgangspunt is immers dat de motivering direct voldoende inzicht moet geven in de redenen die tot afwijzing hebben geleid zodat inschrijvers de afweging kunnen maken of procederen zinvol is. Uitzonderingen op dit uitgangspunt zijn volgens de Hoge Raad toegestaan indien de aanbestedende dienst aannemelijk maakt dat sprake is van bijzondere redenen of omstandigheden. Het had meer in lijn met deze jurisprudentie gelegen als de voorzieningenrechter het misverstand of de fout als bijzondere omstandigheid had aangemerkt op grond waarvan het aanvullen van de gunningsbeslissing is toegestaan.

Conclusie

Wat hier ook van zij, met deze (lagere) rechtspraak lijkt de weg weer vrij om al dan niet in het kader van een kort geding de voorlopige gunningsbeslissing aan te vullen met nieuwe redenen voor afwijzing. In dat geval ligt het wat mij betreft voor de hand om in overeenstemming met deze rechtspraak, de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en een nieuwe beslissing te nemen met inachtneming van een nieuwe standstill-termijn.

Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Laurens Vermeulen, advocaat aanbestedingsrecht.

[1] Hoge Raad 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233 (Staat/KPN). Zie hierover de blog van mr. A.B.B. Gelderman van 5 mei 2017, Aanvullen van de redenen voor afwijzing van de inschrijving toegestaan?

[2] Rechtbank Gelderland (vzr.) 26 april 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:2447.

[3] Deze uitspraak wordt besproken in de eerder genoemde blog van mr. A.B.B. Gelderman van 5 mei 2017.

[4] Rechtbank Den Haag (vzr.) 3 januari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:483.