De supply chain heeft te maken met forse prijsstijgingen en leveringsproblemen vanwege de oorlog in Oekraïne. Voor wiens rekening en risico komen deze omstandigheden? In een recent vonnis van de rechtbank Noord-Holland is geoordeeld dat een aanbestedende dienst (de gevolgen van) de huidige onzekere marktomstandigheden, waaronder de oorlog in Oekraïne, niet middels een overmachtsclausule eenzijdig bij de inschrijver mag neerleggen. De voorzieningenrechter acht zo’n regeling disproportioneel.
Onderhavige procedure
De stichting Nederlandse Wetenschappelijke onderzoek instituten (hierna: ‘NIOZ’) heeft in juli 2020 een mededingingsprocedure met onderhandelingen uitgeschreven voor de bouw van een onderzoeksschip voor een bedrag van 62 miljoen euro. Een van de overgebleven inschrijvers is Damen Shipyards Gorinchem B.V. (hierna: ‘Damen’). Damen kan zich met meerdere contractsbepalingen niet verenigen, wat zij meerdere keren heeft meegedeeld aan NIOZ gedurende de onderhandelingen. Voor definitieve inschrijving maakt Damen kenbaar dat zij het risicoprofiel van de overeenkomst zo hoog acht, dat zij geen mogelijkheid ziet tot inschrijving en verzoekt zij wederom tot aanpassing van de overeenkomst. Omdat NIOZ niet overgaat tot aanpassing van de overeenkomst start Damen een kort geding.
Overmachtsclausule
Een van de contractsbepalingen waartegen Damen bezwaar heeft is de overmachtsclausule. In die overmachtsclausule is bepaald dat verlate aanlevering van materialen geen overmacht oplevert. Daarnaast is een boete opgenomen van € 25.000,00 per dag dat te laat wordt opgeleverd.
Damen heeft hiertegen aangevoerd dat deze bepaling miskent dat een bouwer een beroep zal moeten doen op een aanzienlijke hoeveelheid leveranciers en onderaannemers, afkomstig uit veel verschillende landen. Juist om die reden is het gebruikelijk dat een bouwer wel een beroep toekomt op overmacht in het geval van vertraagde levering van materialen, als de vertraging niet het gevolg is van een nalaten aan de zijde van de bouwer. Daarbij wijst zij erop dat een van de grootste staalfabrieken is gevestigd in Oekraïne en de staalproductie is stopgezet uit veiligheidsoverwegingen in verband met de oorlog. Door de huidige omstandigheden zijn al enorme leveringsproblemen binnen de supply chain ontstaan en is de markt erg onzeker. Daar komt bij dat de risico’s van vertragingsproblemen niet verzekerbaar zijn.
De voorzieningenrechter overweegt dat de leveringsproblemen als gevolg van de oorlog al enorm zijn geworden en mogelijk verder toenemen. In het licht van alle omstandigheden, waaronder de al krappe opleveringstermijn, een snel oplopende boete bij overschrijding daarvan en de verzekerbaarheid van het risico is deze overmachtsclausule onevenwichtig en disproportioneel. In dat verband overweegt de voorzieningenrechter dat NIOZ niet heeft toegelicht hoe deze regeling zich verhoudt ten opzichte van voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit: “de aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partijen die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden”.
Ten aanzien van deze clausule wordt Damen, als inschrijver (!), in het gelijkgesteld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient een meer evenwichtige regeling in het contract te worden opgenomen. Bijzonder is dat de voorzieningenrechter zelf een voorzet doet voor een dergelijke regeling: "Bij vertraging in de levering die tot vertraging in de bouw van het schip leidt of kan leiden meldt de bouwer
- welke component(en) het betreft, wanneer bekend was dat het betrokken
onderdeel/materiaal nodig was en wanneer het betrokken onderdeel/materiaal is besteld
- de bij bestelling opgegeven levertermijn
- de vertraging en de nu verwachte levertermijn
- de datum waarop de vertraging aan de bouwer is gemeld
- de consequenties voor de voortgang
- mogelijke work-around
Afdoening van deze meldingen wordt vast onderdeel van het voortgangsoverleg en kan spoedshalve ook ad hoc tussentijds worden besproken. De bespreking omvat een beoordeling van een eventueel gedaan beroep op overmacht. De termijn van oplevering wordt opgeschoven indien de beoordeling leidt tot de vaststelling dat:
a) niet tijdige beschikbaarheid leidt tot vertraging in de voortgang
b) de bouwer de vertraging redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien en
c) niet heeft kunnen vermijden.”
Belang uitspraak
Onderhavige uitspraak is zeer relevant voor aannemers die te maken hebben met leveringsproblemen. Zij kunnen met deze uitspraak in de hand het gesprek met hun opdrachtgever makkelijker openen om tot een gezamenlijke oplossing te komen en de financiële pijn evenwichtig te verdelen. In een eerder door ons opgesteld document betoogden wij al dat de financiële pijn als gevolg van de prijsstijgingen vanwege de oorlog in Oekraïne in redelijkheid tussen partijen verdeeld moet worden. In mijn optiek is deze uitspraak van de voorzieningenrechter volkomen juist.